O Contencioso Pré-Contratual

O processo contencioso de impugnação de actos pré-contratuais é, entre nós, um dos poucos exemplos de “regimes procedimentais substantivos ad hoc”, a que a lei concede um tratamento processual específico. Isto acontece, muito pela influência do direito da União Europeia (lembremo-nos que este meio processual chegou até nós por via da transposição da Directiva 89/665 CE de 21/12/1989), mas também pelo peso económico que os contratos administrativos representam na sociedade.

No regime actual, a impugnação de actos administrativos relativos ao procedimento pré-contratual, encontra-se previsto no artigo 100º do CPTA e abrange quatro tipos de contratos: empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens. Assim, significa que, à contrário, não estarão abrangidos por este meio processual quaisquer outros tipos contratuais, o que demonstra, aquilo que alguns autores denominam de, “dualismo processual”, este é também o entendimento que resulta da leitura conjunta dos artigos 46.º/3 e 100.º CPTA.

Com a tipificação do regime deste meio processual, pretendeu-se essencialmente acautelar os interesses tanto públicos como privados, actuando primacialmente, através da promoção da transparência e da concorrência, procurando assim assegurar uma protecção adequada dos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas. Houve ainda uma clara preocupação de garantir a estabilidade dos contratos da Administração após a sua celebração, a qual se visou obter conferindo protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes.

Relativamente às particularidades do regime, este meio deve ser utilizado quando estejam em causa quaisquer decisões administrativas relativas à formação dos referidos contratos, dado que, como resulta da conjugação dos artigos 100.º/3 CPTA e 4.º/1- e) ETAF, ele é apto, quer à impugnação de actos administrativos pré-contratuais, quer ainda à dos actos equiparados de entidades privadas. Para além do referido, o processo previsto no artigo 100º do CPTA é igualmente o meio idóneo para a impugnação directa de documentos contratuais normativos que incluem o programa de concurso, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento pré-contratual, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras (artigo 100º/2 CPTA). Excepcionalmente, prevê-se ainda a possibilidade de impugnação do próprio contrato, caso o mesmo venha a ser entretanto celebrado (artigos 102.º/4 e 63.º/2 CPTA).

Quanto ao prazo para que o interessado se faça valer deste mecanismo contencioso, é de um mês, a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar à mesma, do conhecimento do acto (artigo 101.º),e ainda que se dê o caso de existirem impugnações administrativas necessárias, o prazo será igualmente de um mês em razão da urgência processual e conta-se a partir do termo do prazo legal para tal decisão, havendo omissão da decisão do recurso. Já no que respeita aos outros requisitos, aplicar-se-ão, por força do artigo 100.º/1 do CPTA, com as adaptações que se revelarem necessárias, as regras relativas à impugnação de actos. Entre estas, assumem particular relevância, aquelas respeitantes à legitimidade (artigo 55.º CPTA) e à prossecução da acção pelo MP (artigo 62.º CPTA).

Para além disso, no que se refere à tramitação, esta segue a da acção administrativa especial, sofrendo no entanto algumas nuances (as quais são enunciadas nos artigos 102º e 103 CPTA), de onde se destacam nomeadamente, a possibilidade de realização de uma audiência pública sobre a matéria de facto e de direito, com alegações orais e sentença imediata (artigo 103º), e a faculdade de, em caso de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor, o juiz não proferir a sentença requerida e convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida, seguindo os trâmites previstos no artigo 45º CPTA (artigo 102º/5).

Finalmente, quanto aos efeitos da sentença, esta será, em regra, anulatória ou de declaração da invalidade do acto ou documento contratual.

Contudo, seguindo o entendimento de Rodrigo Esteves de Oliveira, parece que o contencioso pré-contratual é ainda, um meio “estigmatizado” pela acção administrativa especial de invalidação de actos administrativos, caracterizada apenas pela urgência e encurtamento de prazos.

Petição Inicial

PA Nº347/11

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito
Do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa

João Àrasquinha, BI13906897, NIF 123459569, casado, residente na Avenida dos Fortes nº 89, 5º Esq., código postal nº 1700-133, Lisboa, com a profissão de estafeta do Ministério da Economia.

Vem intentar

Acção Administrativa Especial, para impugnação do acto administrativo que determina a redução salarial dos trabalhadores da função pública em cumulação com a Acção Popular Administrativa Especial de condenação à prática do acto devido de pôr termo à construção do segundo aeroporto de Lisboa

Contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública, a citar na Av. Infante D. Henrique, 1149-009 Lisboa em coligação com o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, a citar na Rua de São Mamede (ao Caldas), nº 21, 1149-050 Lisboa.

Indicando o seguinte Contra-Interessado:
1- A empresa Sóbetão, NIF 198526777,
Com sede profissioal na Rua do Fim nº 55, 12º Esq., Lisboa

O que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

DOS FACTOS:

1º

O Governo Português contraiu um empréstimo com vista ao reequilibrio financeiro do país.

2º

Com vista a este empréstimo, celebrou um acordo formal com o FMI, o BCE e a Comissão da União Europeia na data de 25 Fevereiro de 2011.

3º

No âmbito deste acordo comprometeu-se formalmente à redução de 10% dos salários de todos os funcionários da administração pública e a suspender todas as iniciativas conducentes à realização de investimentos públicos extraordinários em particular, os destinados à construção do segundo aeroporto de Lisboa.

4º

Com base neste acordo foi decretado por Resolução do Conselho de Ministros, no dia 2 de Março um corte imediato de 10% em todas as retribuições de valor superior e igual ao salário minimo assim como a suspensão imediata da construção do segundo aeroporto de Lisboa.

5º

Ficaram ambas as medidas dependentes de uma posterior Portaria a ser emitida pelos Ministros competentes.

6º

Consequentemente, no dia 22 de Abril, sem que nada o fizesse prever, foi reduzido no salário do autor relativo ao mês de Maio, o montante de 10%. Sendo o respectivo salário no valor de 500€ e traduzindo-se a redução no valor de 50€, o autor passa a auferir actualmente um valor total de 450€.

7º

A este respeito, refere o autor que a Portaria referida no artigo 5º nunca foi emitida, sendo ilegal a redução efectuada no seu salário.

8º

Mais acrescenta o autor que a redução efectuada no seu salário o deixou numa situação de grave carência económica, impossibilitando-o de fazer face às suas obrigações mensais correntes.

9º

Relativamente à suspensão da construção do segundo aeroporto de Lisboa, vem o autor salientar que no dia 16 de Março, foi emitida pelo Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações uma Portaria que impunha a suspensão imediata das referidas obras de construção.

10º

No dia 18 de Março chegou ao conhecimento do autor, através do seu filho, Francisco Espertalhão, que tomara conhecimento dos facto pelos meios de comunicação social, que a respectiva obra de construção ainda continuava em execução.

DE DIREITO:

11º

O autor encontra-se abrangido pelos cortes salariais resultantes do acordo entre o Governo Português e a Comissão da União Europeia, mais tarde concretizado pela Resolução do Conselho de Ministros de 2 de Março.

12º

Contudo, esta medida ficou dependente da emissão de uma posterior Portaria do Ministro competente definindo os termos em que deveria ser efectivada, a qual nunca chegou de facto a acontecer.

13º

Nesta medida, encontra-se a Administração a agir fora do âmbito da legalidade que caracteriza a sua acção quando vem proceder à redução salarial, sem para tal se encontrar legitimada.

14º

A este respeito devemos ter presente que a Lei nº23/98 de 26 de Maio que estabelece o regime de negociação colectiva e a participação dos trabalhadores da Administração Pública em regime de direito público, determina, no art.1ºn.º1, as condições do exercício dos direitos de negociação colectiva e de participação dos trabalhadores da Administração Pública em regime de direito público remetendo para o nº3 do mesmo diploma, o qual remete posteriormente para o artigo 470º do Código do Trabalho.

15º

Da conjugação destes artigos resulta que, qualquer projecto ou proposta de lei, projecto de decreto-lei ou projecto ou proposta de decreto regional relativo a legislação do trabalho só pode ser discutido e votado pela Assembleia da República, nomeadamente, pelas comissões de trabalhadores ou as respectivas comissões coordenadoras, as associações sindicais e as associações de empregadores se terem podido pronunciar sobre ele.

16º

O mesmo entendimento resulta também do artigo 56ºnº2 CRP.

17º

Desta forma, o acto da redução salarial encontra-se ferido pelo vicio de violação de lei, contrariando o Princípio da Legalidade a que o procedimento administrativo se encontra adstrito, nos termos do art. 3º nº1 do CPA e ainda o 266ºnº2 da CRP.

18º

Para mais, a redução salarial proposta mostra-se avessa à garantia de existência condigna previstas no art. 59º nº1 alínea “a” na CRP, tidas como um direito fundamental do trabalhador, o que nesta medida se reconduz à nulidade nos termos do art. 133º nº2 alínea “d” do CPA, a qual vem aqui ser arguida pelo autor.

19º

Estamos assim perante uma restrição a um direito fundamental, constitucionalmente consagrado e que nos termos do artigo 18ºnº2 é directamente aplicável e vincula as entidades públicas e privadas.

20º

Assim, e de acordo com o artigo 19ºnº1, os órgãos de soberania não podem, conjunta ou separadamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de sítio ou de estado de emergência, declarados na forma prevista na Constituição.

21º

Relativamente à suspensão da contrução do segundo aeroporto de Lisboa, esta encontra-se prevista quer no acordo referido no artigo 2º deste articulado, e subsequentemente na resolução de Conselho de Ministros a qual vem a ser concretizada pela Portaria referida no artigo 9º também deste articulado.

22º

Uma vez que esta não foi efectivada, estamos perante uma omissão legal da Administração nos termos do art. 66º, nº 1 do CPTA .

23º

Nestes termos, concedendo a Constituição da República Portuguesa, no art. 52º nº 1 e o art. 1º da Lei 83/95 (doravente LAP), o direito de acção popular, pode o autor, através da articulação com o art. 9º nº2 e o art. 68º nº1 alínea “d” do CPTA propor a acção de condenação à prática do acto legalmente imposto.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, E COM MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EX., DEVE A PRESENTE ACÇÃO SER JULGADA PROCEDENTE POR SE CONSIDERAREM VERIFICADOS OS VÍCIOS ASSINALADOS E EM CONSEQUÊNCIA:

A) Proceda à declaração de nulidade da redução salarial efectuada;

B) Condene o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações à prática do acto de suspensão da obra de construção do segundo aeroporto de Lisboa.

Para tanto, deve a Entidade Pública demandada ser citada para, querendo, contestar, seguindo-se os ulteriores termos, até final;

Deve ainda ser citado o seguinte contra interessado:
1) Sóbetão, S.A., NIF 500123567, residente na Rua do Paraíso, nº68, 1780-333, Lisboa

TESTEMUNHAS: Francisco Espertalhão,NIF:100233567, residente na Praça do Inferno,nº 70, 1780-987 Lisboa.

VALOR: Indeterminável

JUNTA:

1 Procuração Forense;
Comprovativo de pagamento de Taxa de Justiça devida.

O Advogado

_________________________
(Pedrinho Fortes)

Acção Cautelar de Abstenção de Conduta por Parte da Administração Pública

Ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa

EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO

João Àrasquinha, casado, portador do BI13906897, Residente na Avenida dos Fortes nº 89, 5º Esq., código postal nº 1700-133, Lisboa.

Vem intentar, , ao abrigo do disposto no Art. 112º, nº 2 alínea f) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e, juntamente com a petição inicial do processo principal, intentar contra 

MINISTÉRIO DAS OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES E COMUNICAÇÕES (MOPTC)

Acção Cautelar de Abstenção de Uma Conduta Por Parte da Administração,

Tendo por objecto a suspensão das obras de construção do novo Aeroporto de Lisboa, com os fundamentos que se seguem:

1º

O Governo Português contraiu um empréstimo com vista ao reequilibrio financeiro do país e com vista a este empréstimo, celebrou um acordo formal com o FMI, o BCE e a Comissão da União Europeia na data de 25 de Fevereiro de 2011.

2º

No âmbito deste acordo comprometeu-se a suspender todas as iniciativas conducentes à realização de investimentos públicos extraordinários em particular, os destinados à construção do segundo aeroporto de Lisboa.

3º

Com base neste acordo foi decretado por Resolução do Conselho de Ministros, no dia 2 de Março uma suspensão imediata da construção do segundo aeroporto de Lisboa.

4º

Esta medida ficou dependente de uma posterior Portaria a ser emitida pelos Ministros competentes.

5º

No dia 16 de Março, foi emitida pelo Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações uma Portaria que impunha a suspensão imediata das referidas obras de construção.

6º

No dia 18 de Março chegou ao conhecimento do autor, através do seu filho, Francisco Espertalhão, que tomara conhecimento dos facto pelos meios de comunicação social, que a respectiva obra de construção ainda continuava em execução.

7º

A referida suspensão encontra-se prevista quer no acordo referido no artigo 1º deste articulado, e subsequentemente na resolução de Conselho de Ministros a qual vem a ser concretizada pela Portaria referida no artigo 4º também deste articulado.

8º

Uma vez que a referida suspensão não foi efectivada, estamos perante uma omissão legal da Administração nos termos do art. 66º, nº 1 do CPTA .

Assim, pelo exposto, o autor tem justo e fundado receio que a continuação das obras do segundo aeroporto de Lisboa agrave a difícil situação financeira do Estado.

VALOR: Indeterminável

JUNTA:

1 Procuração Forense;
Comprovativo de pagamento de Taxa de Justiça devida.

O Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva e o Processo Administrativo de Plena Jurisdição

O art. 20.º CRP enquanto direito fundamental consagra um direito à protecção jurídica dos cidadãos. Protecção essa, que no essencial se traduz no direito à obtenção de uma decisão judicial em prazo razoável e mediante processo equitativo. Este facto obriga à produção legiferante no sentido de assegurar as garantias processuais adequadas, sendo paralelamente reforçado pela norma constante nos nºs 2 e 3 do artigo 205.º da CRP, que determina, a obrigatoriedade das sentenças e assegura a sua efectividade.

Este direito é assegurado ainda mais pelo artigo 268º, nº4 da CRP, o qual representa a pedra angular de todo o processo administrativo português, consagrando o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos cidadãos perante a Administração Pública. Nesta medida, importa ter presente que a formulação deste artigo resultante da revisão de 1997, passou a consagrar a centralidade dos cidadãos, face aos meios processuais de que dispõem, considerando já, não apenas a apreciação e reconhecimento de direitos, mas também a condenação da própria administração, numa manifestação expressa de superação daquilo que o Professor Vasco Pereira da Silva designa de “ velhos traumas da infância difícil”.

Contudo, e seguindo o entendimento do Professor Vieira de Andrade, a tutela jurisdicional efectiva tem de ser assegurada, na sequência da determinação constitucional, numa tripla dimensão, ou seja, salvaguardando quer a disponibilidade de meios e acções adequados, quer a existência de meios cautelares e executivos, e finalmente garantindo a utilidade e efectividade das sentenças. Este é o entendimento que melhor parece resultar da conjugação entre o artigo 7º e os nºs 1 e 2 do artigo 2º do CPTA.

Finalmente, importa acrescentar que a tutela jurisdicional efectiva neste campo, não se limita aos direitos dos cidadãos, mas abarca também protecção do interesse público e leva ainda em linha de conta as recomendações europeias, nomeadamente no que diz respeito aos valores e bens constitucionalmente protegidos.

                Estreitamente relacionada com a questão da tutela jurisdicional efectiva, encontra-se a consagração de um sistema de plena jurisdição no contencioso administrativo, uma vez que este representa a garantia da outra, pois permite a tomada de decisões mais justas e adequadas à protecção dos direitos dos particulares, daí resultando uma maior eficácia das decisões emanadas pelos tribunais.

A este respeito, importa referir que a reforma de 2004 do contencioso administrativo promoveu uma modificação substancial dos principais meios processuais, nomeadamente através da criação de duas formas típicas de processo:

                               - A acção administrativa comum (artigo 37º e ss. CPTA); e

                               - A acção administrativa especial (artigo 46º e ss. CPTA)

De acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva parece resultar da lei que o critério de distinção relativo ao objecto destes diferentes tipos de acção, prende-se com a diferenciação entre as formas de actuação administrativa, uma vez que os litígios que tenham subjacentes actos ou regulamentos caberão na acção administrativa especial, ao passo que os restantes deverão ter por base uma acção administrativa comum.

"Julgar a administração é ainda administrar" - Trauma do Contencioso

O contencioso administrativo tem a sua origem numa época de particular agitação política e social resultante da visão liberal de Estado que desencadeada pela Revolução Francesa de 1789 e nos ideais de separação de poderes preconizados por Montesquieu.

Deste modo, e tendo por base essa linha de raciocino, vem a desenvolver-se em França um sistema de Administração dito Executivo, cujas principais características se prendem com a separação entre a Administração e a Justiça, a enunciação solene dos direitos subjectivos invocáveis pelos particulares, a sujeição da Administração ao Direito Administrativo e aos Tribunais Administrativos e finalmente o privilégio de execução prévia. Estas características desenvolvem-se com base numa particular interpretação do princípio da separação de poderes segundo a qual, em vez de se reconhecer que “julgar a administração é ainda julgar”, preferia-se considerar que “julgar a administração é ainda administrar” e que a “jurisdição era o complemento da acção administrativa”.

Este entendimento trouxe consigo diversas dificuldades de conexão, nomeadamente no que diz respeito à relação da Administração e do exercício do poder administrativo face à justiça, ou seja, por outras palavras afigurava-se complicada a convivência entre o poder executivo e judicial. A reflectir esta concepção veio em França a lei sobre a organização judiciária de 1790 determinar, que as funções judiciárias são distintas e permanecerão sempre separadas das funções administrativas, ressalvando no entanto, que os juízes não poderão, sob qualquer forma, perturbar as operações das autoridades administrativas nem de citar perante eles os administradores por virtude das suas funções.

Surgiu assim uma interpretação peculiar do princípio da separação dos poderes, completamente diferente da que prevalecia em Inglaterra preconizando que se o poder executivo não podia imiscuir-se nos assuntos da competência dos Tribunais, o poder judicial também não poderia interferir no funcionamento da Administração Pública.

Consequentemente, tendo por base esta ideia, entendeu-se em França que a força, a eficácia e a capacidade de intervenção da Administração Pública que se pretendia obter, levou o “conseil d' État” a considerar, ao longo do séc. XIX, que os órgãos e agentes administrativos não estão na mesma posição que os particulares, exercendo funções de interesse público e utilidade geral, e que devem por isso dispor de poderes de autoridade característicos, que lhes permitam impor as suas decisões aos particulares, bem como de privilégios ou imunidades pessoais que os salvaguardem das intromissões na sua esfera. Esta questão aliada à desconfiança dos revolucionários face aos tribunais judiciais comuns, concomitante com a vontade de conferir liberdade de acção à Administração, e ainda a tradição centralista do Antigo Regime conduziu a uma solução de natureza administrativa.

Em suma, podemos observar como uma interpretação adulterada do princípio da separação de poderes (considerada pelo Prof. Vasco Pereira da Silva como um dos “traumas do contencioso administrativo”), condicionou todo o desenvolvimento do modelo de contencioso administrativo francês que ainda hoje continua em harmonia com a ideia de que “julgar a administração é ainda administrar”.