Um olhar sobre o contencioso contratual na função administrativa

Nos meios contratuais vigorou, durante um largo período de tempo, uma dualidade contenciosa. Esta devia – se à distinção entre os ditos contratos administrativos (de tipo francês) e os contratos de direito privado da Administração, sendo que esta separação tinha efeitos substantivos (ou seja, considerava – se dever existir um regime jurídico especial, de direito público para os contratos administrativos e um regime comum, de direito privado para os contratos de direito privado) e efeitos processuais (os litígios referentes à interpretação, validade ou execução dos contratos administrativos eram da competência dos tribunais administrativos, e os demais contratos de direito privado cabiam na jurisdição dos tribunais comuns). Esta divergência relativamente aos contratos administrativos devia – se ao facto de nestes se considerar estar em causa o exercício de poderes autoritários, o que se coadunava com a visão do Direito administrativo como um conjunto de excepções ao direito comum.

No entanto, toda esta concepção sofreu alterações, na medida em que não se articulava com a ideia de Administração prestadora, própria do Estado Social. Ao longo dos tempos, pode – se constatar que os meios contratuais são os que melhor se adequam à tarefa de satisfação das necessidades das comunidades, para além de permitirem uma maior participação dos entes interessados. Estes meios ganham um peso cada vez mais significativo face aos demais instrumentos de actuação da Administração, nomeadamente, os actos administrativos, planos, entre outros. Face a esta nova postura da Administração não fazia sentido aquela dualidade contenciosa. A doutrina e o Direito Europeu deram um importante contributo no sentido do estabelecimento da desejada unidade de tratamento. O contrato administrativo perde peso face a outros modelos, ou seja, analisaram – se os vários aspectos em comum da actuação contratual no exercício da função administrativa e valorizou – se a submissão ao princípio da legalidade. O Direito Europeu veio permitir ainda a maior aproximação das formas contratuais, reconhecendo – se a necessidade de se estabelecerem regras jurídicas aplicáveis a todos os países europeus. Deste resulta as bases gerais dos contratos da função administrativa. É um fenómeno de integração vertical. De modo a evitar as dificuldades de implementação deste regime, deu – se primazia aos critérios materiais (v.g, respeitantes à natureza da actividade e os respeitantes aos fins prosseguidos) em detrimento dos critérios formais (ex: exercício de poder, estatuto das partes, gestão pública).

Portugal não ficou indiferente a este fenómeno europeu de unidade do contencioso contratual. Pôs – se fim à categoria dos contratos administrativos para efeitos processuais (consagrada no art. 4 nº1 als. b), e) e f) CPTA). O próprio Código dos Contratos Públicos de 2008 foi elaborado por força de uma directiva comunitária, revogando aquele a disciplina geral dos contratos administrativos que constava nos arts. 178 a 189 do CPA. No entanto, este diploma não contém plenamente uma unidade contenciosa. É certo que compreende uma disciplina geral completa (procedimental e material) dos contratos em que a Administração intervém, norteada pelas ideias de uniformização e simplificação da tramitação dos procedimentos pré – contratuais e das tipologias. Mas, verifica – se ainda uma dualidade conceptual entre os contratos administrativos e outros contratos da Administração (art. 1 nº1 CCP).

Ao nível da reforma do contencioso administrativo em Portugal, houve um alargamento do âmbito da jurisdição administrativa às relações administrativas e fiscais, o que contribuiu para o estabelecimento de uma unidade nesta matéria (tudo isto apesar do que sucede no CCP, acima referido).

No art. 1 nº1 do ETAF está consagrada uma cláusula geral de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa, em função da natureza da relação jurídica em litigio, sendo que no art. 4 nº1 als. a) a n) consagra – se um conjunto de situações que se integram nessa cláusula (mas o elenco é meramente exemplificativo). Portanto, está consagrada a competência dos tribunais administrativos e fiscais para várias situações que correspondem ao exercício da função administrativa. O critério da relação jurídica administrativa assume uma importância notável, estabelecendo aqui a conexão entre o direito substantivo e o direito processual.  É um critério que consegue abarcar várias formas de interacção da Administração com os particulares, demonstrando grande adaptabilidade e permite apontar as fraquezas da actuação da Administração através do acto administrativo. A relação jurídica administrativa conta com vários índices que a permitem caracterizar no caso concreto: são os que se encontram no art. 4 nº1 do ETAF (no entanto, como já se referiu, esse elenco não é taxativo, sendo que estes elementos são passíveis de serem combinados). «Relação jurídica administrativa não é adequada apenas por razões de ordem formal, devido à sua utilidade como instrumento técnico – jurídico, mas igualmente por motivos de ordem material, por se entender que ela corresponde ao modo mais correcto de conceber o relacionamento entre a Administração e os privados num Estado de Direito. Pois, a relação administrativa vai buscar à própria Constituição (dos modernos Estados de Direito) o fundamento da sua aplicabilidade.»

No entanto, o art. 4 nº1, em algumas das suas alíneas não foi inteiramente feliz. É o que sucede na al. b). Nesta alínea refere – se ao contrato consequente do acto inválido. Mas saber se o acto anterior é ou não inválido é uma questão a ser solucionada por sentença judicial, cuja pode também julgar o contrato subsequente através da possibilidade de cumulação de pedidos relativos a actos e contratos, em acção especial. Além disso a alínea em causa fala em “acto”, mas como o preceito não é taxativo, este deve valer para outras formas de actuação da Administração (por exemplo, regulamentos). Os litígios emergentes dos contratos em causa tanto podem dar lugar à acção administrativa comum como à acção administrativa especial. Quando que se verifique uma cumulação de pedidos relativos a um contrato com pedidos referentes a um acto administrativo (pode um ser acto de procedimento pré – contratual ou qualquer acto emitido no decurso da relação contratual ou uma norma regulamentar), o meio adequado é a acção especial (art. 5º nº1 CPTA). Sempre que exista um ou vários pedidos em cumulação, mas todos respeitantes a um contrato de jurisdição administrativa, o meio processual próprio é a acção administrativa comum (pedidos de simples apreciação, de anulação e de condenação de natureza contratual).

Este regime não vale apenas para a Administração Pública. Dois particulares, quando celebram um contrato, colaborando com a Administração Pública, podem optar por um regime de direito público. Tal consubstancia uma manifestação típica da Administração infra – estrutural. Neste campo, o que está em causa é um alargamento da jurisdição administrativa, quando estes particulares colaboram com a Administração, tanto de forma duradoura como transitória. Mesmo que as partes acordem uma cláusula de submissão dos litígios a uma jurisdição que não a administrativa, deve ter – se esta como “não escrita”, por violação do princípio (legal e constitucional) de delimitação de competência da jurisdição administrativa em função da natureza administrativa da relação.

No respeitante aos contratos atípicos, o Sr. Prof. Mário Aroso de Almeida considera, que se não houver uma estipulação das partes no sentido de aqueles se regerem pelo regime de direito público e que não tenham um objecto passível de acto administrativo devem deixar de ser qualificados como contratos administrativos. Mas, este Professor ainda considera que caso o contrato atípico de objecto passível de contrato privado ainda será de qualificar como administrativo, se, atendendo ao conteúdo deste, conferir de modo expresso e inequívoco, a possibilidade de o contraente público exercer poderes específicos de autoridade no âmbito da relação, mediante a prática de actos administrativos.

Apesar de se ter verificado um esforço para ultrapassar os antigos problemas de dualismo contencioso contratual (em alguns casos bem sucedido), tal não evitou que surgissem novas formas de dualismo. É o que sucede no art. 4º nº3 al. d) do ETAF, onde são afastados da jurisdição administrativa os litígios emergentes dos contratos individuais de trabalho, que não conferem a qualidade de agente administrativo, ainda que umas das partes seja uma pessoa colectiva de direito público. O Prof. Vasco Pereira da Silva critica esta solução legislativa, porque cria uma nova e indesejável dualidade jurisdicional em relação aos contratos, cujos não devem deixar de pertencer ao âmbito da função administrativa (apesar das diferenças de forma e regime jurídico aplicável). Apesar de poder existir regimes contratuais diferentes em função de certas tarefas administrativas, o Sr. Prof. considera que se deve admitir a celebração de contratos individuais de trabalho. Mas o facto de ocorrer a dita “fuga para o direito privado”, não desvincula as entidades públicas da prossecução dos fins da actividade administrativa, como do mesmo modo que não deveria ter significado a criação de uma dualidade jurisdicional para esta modalidade de contratos. Para o Prof., a solução mais correcta (e que melhor se adequa ao nosso sistema) seria transferir todo o “direito laboral administrativo” para o âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, dando prevalência ao critério da função administrativa sobre o do regime jurídico. Esta solução legislativa também acarreta outros problemas, mormente, a conciliação do disposto no ETAF com o da Lei do Contrato de Trabalho na Administração Pública. O ETAF exclui do âmbito da jurisdição administrativa o contrato individual de trabalho, mas no art. 4 nº1 al. e) do mesmo diploma, cabe no âmbito da jurisdição administrativa qualquer contrato que seja antecedido de procedimento administrativo, como é o que sucede com o contrato individual de trabalho na Administração Pública. O que sucede, portanto, é que para efeitos processuais, é que este contrato é qualificado e desqualificado como administrativo pela mesma disposição.

Pressupostos processuais – As particularidades da legitimidade e da oportunidade

Legitimidade

Estando em causa um negócio jurídico bilateral, tal justifica a existência de regras especiais de legitimidade (art. 40 CPTA). Face ao peso crescente desta forma de actuação, é necessário que se descubram novas formas de intervenção processual de modo a garantir a tutela dos vários interesses envolvidos. De acordo com o critério do Sr. Prof. Vasco Pereira da Silva, sempre que os particulares sejam afectados por tal actuação e sejam merecedores de tutela jurídica, eles não são terceiros face a esta relação jurídica administrativa estabelecida entre outros privados e a Administração, mas são tidos como partes de uma relação multilateral cuja abrange vários sujeitos. Mas, o CPTA veio consagrar amplamente o pressuposto processual em causa, distinguindo para o efeito, os pedidos relativos à interpretação e à validade dos contratos (art. 40 nº1) e os pedidos relativos à respectiva execução (nº2 do mesmo preceito). O Prof. questiona se esta separação terá sido uma boa solução em termos processuais, pois tanto num pedido como no outro, há um alargamento da legitimidade. Em relação ao primeiro pedido acima referido, consagra – se, através do alargamento da legitimidade a todos os particulares afectados, o princípio constitucional da protecção plena e efectiva dos direitos dos particulares. Gozam de legitimidade todos os sujeitos referidos no nº1 do art. 40, quando estejam em causa pedidos relativos à interpretação e à validade dos contratos. Pedido de invalidação do contrato pode ter por base a invalidade própria (exclusiva ou comum) ou invalidade derivada do procedimento pré – contratual, se bem que este último caso seja de mais rara verificação.  O Prof. critica esta opção legislativa de conferir legitimidade aos sujeitos que não gozem de um interesse pessoal na demanda, ou seja, através da Acção Popular. O que está em causa é uma relação jurídica bilateral emergente de um negócio jurídico (bilateral), pelo que não faz sentido, no entendimento deste Professor, estar a conferir legitimidade como se estivesse em causa uma relação decorrente de uma actuação unilateral da Administração. Já em relação aos pedidos relativos à execução dos contratos, gozam de legitimidade os sujeitos referidos no nº2 do art. 40. Mais uma vez, o Prof. não concorda com a opção legislativa de conferir legitimidade aos sujeitos que não tenham um interesse processual na demanda (Acção Popular). Os critérios que concedem legitimidade ao Ministério Público são mais exigentes do que os referentes à Acção Popular, na medida em que condicionam a sua intervenção à existência de um interesse público especialmente relevante, o que não sucede na segunda figura. Tanto num caso como no outro está em causa a prossecução de valores e bens constitucionalmente protegidos (art. 9 nº2 CPTA), e além disso, o Ministério Público é um organismo do Estado que visa a defesa da legalidade e do interesse público (art. 219 CRP), pelo que esta exigência não tem fundamento.

Oportunidade

Se a acção administrativa comum, mesmo a respeitante a pedidos relativos a contratos, não está sujeita a qualquer prazo (art. 41 nº1 CPTA), a impugnação de contratos da função administrativa está sujeita a um prazo de seis meses contados da data da celebração do contrato ou, relativamente a terceiros, do conhecimento do seu clausulado (art. 41 nº2 CPTA). É um prazo de caducidade. A ratio desta regra parece ser estabelecimento de um paralelismo entre o regime aplicável à impugnação de actos e à impugnação de contratos. No entanto, o Sr. Prof. Vasco Pereira da Silva não concorda com esta solução. O que está em causa é um negócio jurídico bilateral, pelo que o fundamento não é o mesmo, ou seja, o prazo referente à impugnação dos actos tem subjacente a ideia de estabilidade e tutela da confiança dos particulares que justificam os prazos para reagir contra os actos unilaterais da administração. Estes problemas não se colocam do mesmo modo em relação ao negócio jurídico bilateral, em que a produção dos efeitos é fruto da vontade das partes. Assim, o Professor considera que não é o mais acertado o estabelecimento de prazos processuais especiais no contencioso de impugnação dos contratos, bastando apenas os prazos substantivos para o exercício dos direitos, atenta a natureza da relação contratual. Além disso, refere que se deve fazer uma interpretação restritiva desta disposição, de modo a não estender este prazo aos pedidos de condenação, cujos devem poder ser propostos a todo o tempo, e que também não se deve considerar que eles possuem qualquer efeito preclusivo do julgamento futuro das relações contratuais, aplicando aqui por analogia o disposto no art. 38 do CPTA, sob pena de se estar a criar um regime de inimpugnabilidade mais gravoso para os contratos da função administrativa do que para os actos administrativos.

O Princípio da Decisão e o CPTA

A reforma do contencioso administrativo introduziu significativas mudanças no que diz respeito ao princípio da decisão. Tendo este por sua vez grande utilidade, pois através dele é possível vincular a administração a uma decisão sobre a pretensão de um particular.
Quanto à sua origem histórica, entende-se que toda a pretensão do particular deduzida perante a Administração deve ter uma resposta, sendo uma ideia muito antiga que tem origem nas constituições liberais e na figura do direito de petição.
Em Portugal surge na Constituição de 1822 que previa especificamente, o direito de petição no seu artigo 16.º, conferindo a todos os portugueses o direito de apresentar, por escrito às Cortes, reclamações, queixas e petições que deveriam ser objecto de apreciação.
Saliente-se ainda que uma das consequências da violação do princípio da decisão é a formação de um acto tácito. A teoria do acto tácito nasce em França, e chegou a Portugal, na modalidade de acto tácito negativo com a Base XXII da Lei n.º 1940 de 3/4/40 onde foi consagrado pela primeira vez.
No que diz respeito ao deferimento tácito apresenta-se também como uma das consequências possíveis da violação do princípio da decisão, nomeadamente com o Decreto-Lei n.º 166/70, de 15 de Abril, relativo ao regime de licenciamento municipal de obras particulares, onde foi previsto pela primeira vez.
Tradicionalmente entendia-se que os actos tácitos constituíam uma ficção legal, que permitia aos interessados o acesso à via graciosa ou contenciosa. Esta era a razão pela qual a regra geral no direito administrativo português era o indeferimento tácito (art. 109.º/1 CPA).
Com a entrada em vigor do CPTA, a violação do princípio da decisão pela administração não determina, necessariamente, a necessidade de ficcionar um acto tácito negativo que garanta o acesso do particular à via contenciosa. Desta forma, a omissão pura e simples da Administração passa a ser um facto jurídico pressuposto da possibilidade de os interessados requererem a condenação da Administração ao acto que estava obrigada a praticar. Tal como observa, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, no seu “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos” (página 341).
Actualmente, a regra geral deixou de ser o indeferimento tácito, passando a ser a regra que permite ao interessado uma reacção contenciosa ao silêncio administrativo através da acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido.
Tal como refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “a partir do momento em que se deixa de fazer depender o acesso à jurisdição administrativa da existência de um acto administrativo passível de impugnação, deixa de ser necessário ficcionar, em situações de pura inércia, a existência de acto administrativo”
Consequentemente, fora dos casos previstos expressamente pela lei, de formação do deferimento tácito, o incumprimento do dever de decidir por parte da Administração passa a ser tratado como a omissão pura e simples que efectivamente é, ou seja, como mero facto constitutivo do interesse em agir em juízo para obter uma decisão judicial de condenação à prática de acto ilegalmente omitido.
Como tal, as disposições onde se prevê a formação de indeferimento tácito devem hoje considerar-se tacitamente derrogadas por incompatibilidade com o novo regime, nomeadamente os artigos 109.º/1 e 175.º/3 do CPA.
No que concerne, ao CPTA, quando este se refere a indeferimento (art.69.º/2 ou 79.º/4), estamos sim perante actos administrativos expressos e nunca em situações de pura inércia ou omissão, em que não existe qualquer indeferimento. Por isso podemos afirmar que em caso de deferimento o prazo aplicável será o de 3 meses, e não de um ano como VIEIRA DE ANDRADE parece propor no seu manual, nos termos do 69.º/2 do CPTA.
Todavia, importa referir que os arts. 109.º e 175.º do CPA, só se encontram parcialmente revogados, uma vez que continua a fazer sentido e a ser necessário a previsão do prazo de que a Administração dispõe para responder ao interessado – prazo geral 90 dias – bem como a forma de contar esse prazo. Pois só a partir do momento em que esse prazo tiver decorrido, é possível apresentar a competente acção administrativa, para reagir contra o silêncio da Administração, nos termos do 67.º/1 a) do CPTA.

Lesão de Direitos: pressuposto processual relativo ao conceito de acto administrativo impugnável ou à legitimidade para impugnar?

O conceito de acto impugnável tem gerado controvérsia na doutrina, no entanto, é ponto assente que a sua densificação parte em primeiro lugar da noção de acto administrativo, sendo este definido na lei como todas “as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” (120º CPA).

A noção de acto administrativo permite-nos excluir desde já os actos instrumentais (propostas, comunicações, pareceres não vinculativos), que não sendo verdadeiras decisões não são actos administrativos logo não são susceptíveis de impugnação.

A questão que se suscita agora é a de saber se estes dois conceitos têm a mesma dimensão substancial ou não, ou seja, se são realidades diferentes ou se pelo contrário se reconduzem ao mesmo conceito.

VASCO PEREIRA DA SILVA considera que ambas as noções estão ligadas, não havendo nenhuma diferença substantiva entre os conceitos, sendo o conceito de acto impugnável, como consta do art. 51º do CPTA, um alargamento face à noção do 120º do CPA, na medida em que o acto impugnável consiste num acto administrativo que provoque uma lesão de direitos do particular, ou seja exige mais este segundo requisito. A Constituição considera mesmo que o direito de impugnar qualquer acto administrativo lesivo é um direito fundamental dos cidadãos (268º/4 CRP), independentemente da sua forma, o que parece ir ao encontro da noção de acto impugnável do Professor, que coloca o  ênfase do conceito na susceptibilidade de lesão.

Diferentemente, VIEIRA DE ANDRADE considera que o acto impugnável é por um lado mais restrito que o acto administrativo e por outro mais amplo. Segundo o Autor, o art. 51º do CPTA restringe o conceito de acto administrativo do 120º do CPA na medida em que apenas considera impugnáveis os actos administrativos que sejam dotados de eficácia externa, ou seja actos susceptíveis de produzir efeitos nas relações jurídicas administrativas externas; e amplia o conceito de acto administrativo ao permitir, no art. 51º/2 do CPTA que sejam impugnados actos emitidos por autoridades não integradas na Administração Pública.

O conceito de acto administrativo recorrível, actual acto impugnável, era definido pela doutrina e pela jurisprudência como um acto definitivo e executório, este conceito tinha como objectivo delimitar, dentro dos actos administrativos, aqueles que podiam ser objecto de impugnação contenciosa.

O acto definitivo implicava uma tripla definitividade (denominação de FREITAS DO AMARAL):

• Horizontal: acto como resultado de um conjunto de formalidades, como conclusão do procedimento administrativo;

• Vertical: acto praticado por aqueles que em cada momento ocupem o topo de uma hierarquia, ou seja, após esgotadas todas as possibilidades de recurso;

• Material: acto com conteúdo decisório, como a decisão final.

Acto Executório enquanto acto vinculativo, que obriga por si e que é susceptível de execução coerciva.

Actualmente, o art. 51º do CPTA ao permitir a impugnação de actos procedimentais, recuperando o conceito de acto destacável (acto que desempenhando ainda uma função instrumental produz desde logo efeitos jurídicos substantivos), veio abandonar por completo a noção de acto definitivo horizontalmente. Admitindo como certo que já não é necessário que o acto seja definitivo horizontalmente para que seja impugnável, estamos então a admitir que todas as decisões administrativas preliminares podem ser impugnáveis, como é o caso dos pareceres vinculativos?

VIEIRA DE ANDRADE responde a esta questão dizendo que poderá aceitar-se esta impugnação como uma defesa antecipada, na medida em que a decisão final irá muito provavelmente causar lesões em direitos dos particulares, acrescentado ainda que esta possibilidade deveria decorrer directamente da lei, o que não acontece, mas que o art. 51º também não elimina esta hipótese. A não utilização desta defesa antecipada não faz precludir o direito de impugnação do acto final, solução que se retira do art. 51º/3. A jurisprudência tem seguido esta posição, nomeadamente no Acordão do STA de 16-12-2009, afirmando que “hoje, face ao artº 51º, nº 1 do CPTA, a impugnabilidade do acto administrativo, depende apenas da sua externalidade, ou seja, da susceptibilidade de produzir efeitos jurídicos que se projectem para fora do procedimento onde o acto se insere” e que “assim, torna-se irrelevante, para aferir da impugnabilidade do acto, que ele seja definitivo ou não, lesivo ou não, bem como a sua localização no procedimento (início, meio ou termo)”.

Em relação à definitividade material, dado que esta se reconduz ao conceito de acto administrativo, ao considerar que apenas é impugnável o acto com conteúdo decisório, podemos afirmar que continua a ter consagração legal. Resta saber se o mesmo se pode dizer em relação à definitividade vertical.

O legislador não fez qualquer referência à definitividade vertical no art. 51º mas também não houve nenhuma revogação expressa dos artigos 164º e 170º do CPA.

VASCO PEREIRA DA SILVA considera as normas que prevêem o recurso hierárquico necessário revogadas face à Reforma do CPTA, que não impõe a exaustão dos meios graciosos, considerando-as ainda inconstitucionais por violação do 268º/4 da CRP, pois ao impedir o particular de impugnar quando o acto não seja definitivo verticalmente está-se a negar o direito fundamental consagrado no preceito constitucional. Já MÁRIO AROSO DE ALMEIDA considera a falta de uma revogação expressa como um sinal de que os artigos mencionados ainda estão em vigor, rejeitando ainda a inconstitucionalidade dos mesmos dado que a consagração do direito fundamental de impugnação não impede que o legislador ordinário estabelece o pressuposto do recurso hierárquico necessário, até porque este pressuposto não implica a preclusão do direito de impugnar, o particular poderá sempre fazê-lo após o recurso. Sendo esta última posição também seguida pelo Tribunal Constitucional e pelo STA.

A redacção actual do art. 51º do CPTA parece então abandonar a ideia de acto definitivo e executório para um conceito de acto “com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”. Perante esta nova redacção o que é então o acto impugnável?

 A Proposta de Lei 92/VIII, que contém a Exposição de Motivos do CPTA, refere que “…procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele pode não ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de se prever a definitividade como um requisito geral da impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental, ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado”.

Analisando o art. 51º conjugado com este excerto, podemos chegar à conclusão que a impugnabilidade do acto depende apenas da externalidade, da susceptibilidade de produzir efeitos jurídicos que se projectem para fora do procedimento onde o acto se insere, podendo afectar a ordem jurídica exterior. Neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, FERNANDES CADILHA e VIEIRA DE ANDRADE. Os dois primeiros autores afirmam ainda que “a virtualidade de o acto lesar um concreto interesse individual é sobretudo uma condição de legitimidade activa, que opera apenas em relação às acções impugnatórias de função subjectiva – artº 55º, nº 1 a) e d)”.

Como foi já referido, VASCO PEREIRA DA SILVA, ao contrário da posição indicada supra, sustenta que o art. 51º determina a impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, dando assim cumprimento ao 268º/4 CRP que estabelece um direito de fundamental de impugnação. A consagração deste preceito constitucional e a interpretação do art. 51º enquanto acto susceptível de lesar direitos dos particulares vem reforçar um Contencioso Administrativo plenamente jurisdicionalizado e de natureza predominantemente subjectiva. 

O Professor refere ainda que a susceptibilidade de lesão dos direitos dos particulares “consiste num pressuposto processual relativo ao acto administrativo e não à legitimidade das partes, pois uma coisa é afirmar que um acto administrativo está em condições de produzir uma lesão em posições substantivas dos particulares, outra coisa é a alegação pelo particular da titularidade de um direito, que foi lesado por um acto administrativo ilegal.”

Ambas as posições têm argumentos fortes e com base legal, sendo uma questão de interpretação da lei. A primeira posição apresenta opta por uma interpretação mais literal do preceito, que refere como pressuposto processual a eficácia externa, conjugada com a proposta onde estão apresentados os motivos do CPTA. A segunda posição assenta na defesa de um conceito que corresponda ao direito fundamental consagrado na CRP e que prossegue o modelo de Justiça Administrativa subjectivista. Embora reconheça todo o valor à posição do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, que aposta na evolução de um modelo objectivista para um subjectivista, que é o grande motivo por detrás da Reforma de 2004, sendo uma posição que defende em primeiro lugar os direitos dos particulares, considero que, face aos argumentos apresentados por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, o art. 51º ainda não deu esse passo em frente na defesa dos particulares, considerando como pressuposto a eficácia externa, sendo o acto lesivo, à luz da lei, ainda um critério para aferir a legitimidade, o que não impede que o acto impugnável não possa coincidir no caso concreto com o acto lesivo.

Catarina Ruivo Rosa, nº 17221

Impugnação de actos administrativos

O art. 212º/3 CRP confina aos tribunais administrativos o julgamento dos processos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas. É uma cláusula geral através da qual se define o âmbito material do exercício da função jurisdicional através da ordem jurisdicional administrativa. O acto administrativo é um tópico de densificação dessa cláusula geral. Com a revisão de 1997, o art. 268º/4 CRP refere-se ao acto administrativo a par da impugnação de quaisquer actos administrativos e da determinação à prática de actos legalmente devidos. Deste modo, o acto administrativo surge configurado também ele como uma cláusula geral de determinação parcial do âmbito da jurisdição administrativa. Mas a cláusula geral de acto administrativo insere-se numa outra cláusula geral mais ampla, que é a de relações jurídicas administrativas.

Através do acto administrativo chega-se à relação jurídica administrativa, assim se podendo concluir pela pertença do litígio à jurisdição administrativa. Verifica-se uma interacção entre uma realidade procedimental e uma realidade substantiva: a partir do momento em que o acto administrativo cruza a relação jurídica administrativa, as duas realidades tornam-se indissociáveis.

O âmbito de jurisdição administrativa deve ser conjugado com o princípio da separação de poderes: para que se cumpra o objectivo, o tribunal não pode substituir-se à AP nem controlar o mérito das suas actuações, mas nada impede o Tribunal de actuar “a montante” do acto, através da condenação à prática do acto legalmente devido, e “a jusante”, através do recurso contencioso de anulação.

Uma última nota importante: a perspectiva da abertura de um processo administrativo apenas após o encerramento do procedimento está longe da realidade mais comum. Hoje, assiste-se a uma multiplicação de actos administrativos que servem de elemento de conexão entre o procedimento e o processo e que não são actos conclusivos da fase decisória do procedimento. Exemplos: é permitida a impugnabilidade de todos os actos horizontalmente não definitivos mas lesivos; o caso de execução de julgados.

A função de impugnação de actos administrativos é a do controlo da sua invalidade. Este meio serve para obter a declaração de nulidade/inexistência (sentenças declarativas) ou anulação (sentenças constitutivas) de actos administrativos.

            Com a Reforma de 2004, foi eliminada a exigência de esgotamento prévio das garantias administrativas como condição necessária de acesso aos tribunais: é possível impugnar desde logo os actos sem prévio recurso hierárquico necessário.       

O acto administrativo impugnável é um pressuposto processual específico da AAE.

            Conceito de acto impugnável: à partida, serão impugnáveis todos os actos (decisões) administrativos materiais (120º CPA) de autoridade (hoje, foi ultrapassado o conceito de Administração Agressiva que emite actos de autoridade, para dar lugar a um contencioso que tem por objecto o controlo de toda a função administrativa), que visem produzir efeitos numa situação individual e concreta, independentemente da sua forma. Serão inimpugnáveis, por exemplo, os pareceres (excepto vinculativos), as operações materiais de execução, informações, avisos, etc.

            Nem todos os actos administrativos são, porém, impugnáveis:

à por um lado, o acto impugnável não depende da qualidade administrativa do seu autor; pode ser impugnada uma decisão tomada por entidade privada que exerça funções públicas e pode ser impugnado um acto emitido por uma entidade não integrada na AP – 51º/2 CPTA. (Este preceito refere ainda que são impugnáveis actos de execução.)

à por outro lado, só são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, em especial, os actos cujo conteúdo é susceptível de lesar direitos e interesses legalmente protegidos – 51º/1 CPTA. Actos com eficácia externa são os que produzem ou constituem efeitos nas relações jurídicas administrativas externas (entre particulares), independentemente da respectiva eficácia concreta. Podem tratar-se de actos inseridos num procedimento em que produzem efeitos externos de modo autónomo ao acto principal ou de actos que integrem um subprocedimento (actos prévios).

            Assim, os actos administrativos impugnáveis são hoje uma realidade muito ampla, que abrange tanto as decisões finais que criam efeitos jurídicos novos, como actuações imediatamente lesivas dos direitos dos particulares, tais como os actos intermédios, as decisões preliminares ou simples actos de execução. A noção de impugnabilidade está hoje alargada e a faculdade de impugnação está incluída no direito fundamental de acesso à justiça administrativa (268º/4 CRP).

            E serão impugnáveis as decisões preliminares (pré-decisões, pareceres vinculativos, actos pré-contratuais…) que determinem a decisão final de um procedimento, mas que não constituem efeitos externos? É possível sustentar a sua impugnabilidade com base numa ideia de ‘defesa antecipada’, porque são prováveis de causar lesões nos direitos dos particulares.

            Há que esclarecer também que são impugnáveis os actos procedimentais e não apenas as decisões finais. E se eles não forem impugnados desde logo, não se preclude a hipótese de ser impugnada a decisão final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento – 51º/3.

Casos Especiais:

1.       Acto meramente confirmativo » estes actos meramente confirmativos são desprovidos de efeitos jurídicos novos e não gozam de uma definitividade material. O conceito de acto confirmativo foi elaborado com a finalidade de evitar que se reabrissem constantemente litígios, através de requerimentos sucessivos, de molde a respeitar a estabilidade e segurança jurídicas. Manifestação dessa exigência de estabilidade é o 9º/2 CPA. Mas o art. 53º CPTA apenas rejeita a impugnação de acto confirmativo nos casos indicados, sendo a regra a de que estes actos são também impugnáveis.

2.       Acto ineficaz » o art. 54º CPTA permite a impugnação de actos ainda não eficazes em duas hipóteses: quando tenha havido início de execução + quando seja muito provável que o acto vá produzir efeitos.

3.       Acto de indeferimento expresso » quando se trate de actos de pura recusa é preferível a via da condenação à prática do acto legalmente devido. Daí que o art. 51º/4 convide o autor a substituir o pedido quando se trate de anulação. Os arts. 51º/4 e 66º/2 mostram que quando o acto devido foi objecto de uma recusa expressa, o tribunal pronuncia-se no sentido de impor a substituição pelo acto devido. Pelo contrário, não restam dúvidas de que são impugnáveis os actos de indeferimento tácito ou parcial, os actos que têm um conteúdo ambivalente (o acto introduziu uma modificação a favor de terceiro, em detrimento das pretensões do interessado), em que o indeferimento é um efeito indirecto dos mesmos e os actos concludentes.

Atenção: O 51º/1 dá a entender que o critério mais amplo é o da eficácia externa, sendo o carácter lesivo de direitos uma mera especificação. Mas do que se trata são de dois critérios autónomos. Aliás, prevê-se a impugnação de actos desprovidos de eficácia externa, desde que lesivos (54º).

Ana Catarina Correia

Subturma 8

nº 17117

BIBLIOGRAFIA:

- Viera de Andrade, Justiça Administrativa, Almedina, 2007, pp. 203 e ss.

- Freitas Amaral/Mário Aroso de Almeida, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina, 2007, pp. 67 e ss.

- Vasco Pereira da Silva, Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2009, pp. 318 e ss.

- Sérvulo Correia, "Impugnação de actos administrativos", in Justiça Administrativa, nº 16, Julho/Agosto 1999.

"Julgar a Administração, é ainda Administrar"

  A fase da figura do julgador administrador decorre na época da Revolução Francesa, 1789, onde pela máxima da Revolução (separação de poderes) se cometeram atrocidades relativas ao contencioso administrativo e ao direito de administrar em si mesmo. Face a separação de poderes que advêm da revolução e das ideias liberalistas, os tribunais judiciais estavam proibidos de julgar qualquer caso em que envolvesse a administração, logo havia uma total liberdade administrativa para praticar todos os actos pois nunca haveria uma responsabilização dos mesmos por não haver uma figura judicial que os apreciasse.

A função da Administração esta voltada para o povo, para a ideia de promover o bem-estar social e de controlar todas as suas actividades para haver um estado mais justo para todos, a função judicial esta voltada também para o povo mas numa perspectiva de que os tribunais são os meios a quem recorrer quando se sentem injustiçados. Assim ter um “juiz” que vai julgar as suas próprias acções não é a melhor ideia do ponto de vista de que a única reacção do povo era por um processo à pessoa que exercia as funções executivas

Entre 1789 e 1872 podemos dizer que a fase do administrador-julgador teve dois períodos marcantes, mas ainda assim não se fugiu da ideia da separação rígida dos poderes. Entre 1789 e 1799 temos a fase original, a ideia de que a própria administração é que julga os litígios dos actos cometidos por eles mesmos, estamos perante uma altura em que nenhum poder judicial podia julgar o poder administrativo, então a solução dada foi ser dentro do próprio órgão administrativo haver um julgamento dos actos dos actos cometidos por eles. Esta solução não foi a melhor, aliás é óbvio nos dias de hoje que nunca se dá o poder de julgar ao mesmo órgão a quem se dá o poder de administrar, assim em 1799 surge um período da justiça reservada, onde foi criado um Conselho de Estado que era um órgão consultivo e que emitia pareceres não vinculativos. Ainda que não tenha havido uma separação da função de administrar e julgar, com a criação deste órgão começa a existir uma entidade independente, embora que emitia apenas pareceres não vinculativos, a ideia de haver uma entidade que existia apenas para ajudar no processo de julgamento e que não era um órgão administrativo veio mais tarde a tornar-se importante. Por haver esta ideia de ser o poder executivo a julgar os seus próprios actos é que se diz que nesta época “julgar a administração, é ainda administrar”.

Uma História de Canibalismo: Pode o Direito Administrativo consumir o Direito Constitucional?

Saturno Devorando o Seu Filho - Rubens 

O líquen é um ser vivo que se pode facilmente encontrar na natureza. Abrangendo este ser uma variada gama de cores e feitios, é sem dificuldade que o identificamos nas telhas, nas quais a sua cor amarela e forma circular se evidenciam. O líquen resulta da simbiose agressiva entre um fungo e uma alga, os quais apenas em conjunto conseguem sobreviver a um ambiente que lhes é hostil. Da mesma forma que o líquen é uma relação entre organismos diferentes, também a Norma Constitucional e a Norma Administrativa se relacionam intimamente proporcionando uma a sobrevivência da outra.

No entanto, esta ideia de dependência reciproca pode ser encarada como redutora. Otto Mayer afirma que o “Direito Administrativo fica e o Direito Constitucional passa”, frase que exemplifica a imutabilidade (poder-se-á até dizer, em certa medida, neofobia!) da Administração, que se reflecte na dificuldade de o Estado em evoluir e corrigir comportamentos, e na dificuldade da Administração em se adaptar a novos imperativos Constitucionais. É também redutor afirmar que o Direito Administrativo advém do Direito Constitucional por mera incorporação da lógica orgânica postulada por Hans Kelsen, ideia esta que a ser seguida com tanta simplicidade, nada mais manifestaria do que a convicção doutrinária de que o Direito Administrativo apenas é Direito Constitucional concretizado. Relevantes para a compreensão desta questão, são as opiniões antagónicas de Vedel e Eisenman. Vedel afirma que a função administrativa não pode ser um fim em si mesmo, devendo ter por base a Constituição e respectiva matriz em que se insere. Discordando de Vedel, Eisenman defende que estamos apenas perante a expressão real da pirâmide invertida Kelseniana, encabeçada pela Norma Constitucional. Posteriormente, como Vedel bem exemplifica, a própria expressão “bases” utilizada na lei, ajuda a reconduzir os fundamentos da realidade administrativa na Constituição. Bem se vê então que a Administração se encontra enquadrada pelo Principio da Legalidade, sendo a lei que a configura, a mais solene de todas, a Constitucional.

Aqui chegados, é ponto assente de que o Direito Administrativo é Direito Constitucional concretizado (não só pelas razões formalistas de Eisenman!). Cabe então à Administração actuar com o objectivo de por em prática a própria Constituição, de a executar de forma continuada, permanente e substancial, na tentativa de que a materialidade da norma se efective. Com esta realidade em vista tem-se entendido que o Direito Constitucional e o Direito Administrativo se confundem num só ramo de Direito – afirmação por certo arriscada, mas que se pensa ser a correcta -, numa só linha de actuação continua, estável, tendente à prossecução dos fins de política estatal presente na Lei Fundamental.

E porquê esta afirmação? É sem dúvida alguma o Contencioso Administrativo o espaço por excelência onde se dirimem questões que se prendem com a aplicação desde logo dos Direitos Fundamentais, Direitos estes que sendo o alicerce, posteriormente se subdividem em preceitos por eles impregnados que fazem a ponte entre o Administrado e a Administração, através de regras substantivas que visam proteger e assegurar a tutela plena e efectiva do Cidadão. Com o objectivo de tornar esta orientação algo palpável, Häberele bate-se pela criação e aceitação de um estatuto que permita ao Cidadão, que orbita na responsabilidade prestadora do Estado, actuar contra este, sempre que os seus Direitos Fundamentais perigarem (o status activus processualis, a integrar no mais vasto e meramente jurídico-material status activus). Com este estatuto, o qual possibilita a operatividade da Norma Fundamental, independente da sua origem ou vocação, dota-se o Administrado de uma das mais poderosas armas contra a arbitrariedade do Colosso estatal.

Estando então perante a Santíssima Trindade (Direito Constitucional, Direito Administrativo e Contencioso Administrativo), deslindamos dois novos (e talvez os mais poderosos) actores na realização dos Direitos Fundamentais, a Administração e os Tribunais, que juntamente com o tradicional actor – o Legislador – visam a materialização desses mesmos direitos na esfera do Cidadão.

Respondendo então ao título deste post, podemos concluir que o Direito Administrativo se apoderou do Direito Constitucional de forma a torna-lo efectivo e realizável, caso contrário, seria um mero postulado formal, férreo e inflexível, não podendo nunca chegar ao Privado. Quando tal vocação da Administração não acontece, cabe então ao Tribunal actuar no interesse do Cidadão, cumprido a Constituição. Assim dito, da mesma forma que se deve interpretar a norma Administrativa no sentido da Constituição, deve-se interpretar a Norma Constitucional conforme aos Principios de Direito Administrativo.

Carlos Miguel Vaz Serra

nº15811

Subturma 8