O Contencioso Subjectivista e as Posições dos Particulares

           No contencioso objectivista a legitimidade do particular não é determinada pela posição material deste na relação administrativa, mas pelo maior ou menor grau de abertura política do sistema em causa. A legitimidade é que determina a maior ou menor garantia para os particulares.

            Atentando no conteúdo da noção de interesse “directo, pessoal e legítimo”, verifica-se que ela apontava para uma relação jurídico-material e não meramente processual. No dizer de MARCELLO CAETANO deveria existir «uma relação de titularidade entre a pessoa (singular ou colectiva) do recorrente e a pretensão por cuja vitória se pugna ou o prejuízo causado pelo acto cuja anulação se requer». Os requisitos de interesse “pessoal” e “legítimo” são tautológicos se se atender a que o particular é titular de um direito que é feito valer através do processo.

            A revisão constitucional de 97 colocou os meios processuais a girar em torno do princípio da tutela efectiva dos direitos dos particulares (art. 268º/4 CRP ) e os actuais arts. 9º e 55º do CPTA adoptam uma definição ampla de direito subjectivo público (à luz da doutrina da norma de protecção). Por outro lado, ainda adoptando a tripartição entre direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos, a alegação da qualidade de parte englobaria todas as realidades.

           Na perspectiva clássica o particular era um «objecto do poder soberano» (ERICHSEN-MARTENS) e não era considerado parte no processo. Hoje em dia, Administração e particular estão em total posição de igualdade (art. 6º CPTA).

           

            A posição do particular no processo prende-se com a concepção que se tenha da sua posição face à relação material controvertida e face ao poder público.

            O Prof. Vasco Pereira da Silva considera existir seis principais concepções acerca das posições de vantagem dos particulares face à administração:

            1- Uma situação de interesse de facto, que confere aos indivíduos legitimidade processual por terem um interesse próximo ao da administração, não defendendo os particulares nenhuma posição subjectiva face à administração ( LAFERRIÈRE, HAURIOU, GUICCIARDI, MACHETE).

            2- Um direito à legalidade que é feito valer no processo ( BONNARD, BARTHÉLÈMY, MARCELLO CAETANO, WALTER JELLINEK).

            3- Duas situações distintas: direitos subjectivos e interesses legítimos, consoante o poder resulte imediata e intencionalmente das normas ou seja atribuído, apenas, de forma reflexa e mediata ( ZANOBINI, SANDULLI, FREITAS DO AMARAL).

            4- Novamente duas situações distintas: direitos e interesses mas que se distinguem consoante se trate (ou não) de uma situação dependente do exercício do poder administrativo (NIGRO, RUI MACHETE).

            5- Direitos subjectivos clássicos ou activos e direitos subjectivos novos ou reactivos (KORNPROBST, LALIGANT,ROUBIER, ENTERRÌA).

6- Uma única categoria : a dos direitos subjectivos (BACHOF, MAURER, KREBBS, TSCHIRA/ GLAESER, BADURA).

            A primeira concepção, objectivista, nasceu com o contencioso de tipo francês. O particular não era uma parte em sentido material e o interesse próximo ao da administração, que se exigia para que o particular tivesse legitimidade, era um mero requisito de seriedade do recurso, limitando-o assim aos particulares que, no plano dos factos, pudessem retirar algum benefício com a anulação do acto administrativo, não estendendo essa legitimidade a todos os particulares por razões de impraticabilidade ( LAFERRIÈRE E HAURIOU). Apenas a Administração seria parte em sentido material e formal. O particular recorreria para protecção do interesse público e apenas veria a sua pretensão pessoal satisfeita no plano dos factos no caso da eventual coincidência com esse interesse público (GUICCIARDI).

            A segunda concepção (escola subjectivista francesa) não nega um direito subjectivo ao particular mas parte de uma noção de direito subjectivo avoluntarista (na linha de KELSEN e DUGUIT). O particular poderia exigir uma conduta à Administração porque esta se encontraria submetida ao direito objectivo (BONNARD), sendo que esse direito à legalidade se poderia repartir em vários direitos subjectivos diferentes (BARTHÉLÈMY).Certas situações de vantagem dos particulares seriam atribuídas pela lei apenas enquanto a lei quisesse atribuí-las, (direitos reflexos) não existindo na esfera do particular de per si (JELLINEK).

             A terceira distinção é característica do direito italiano. A distinção entre direito subjectivo e interesse legítimo passa pelo reconhecimento que o ordenamento jurídico faz do direito enquanto interesse exclusivamente próprio do seu titular, ao passo que o interesse legítimo seria uma posição reconhecida pelo ordenamento jurídico em virtude da própria tutela exercida por este último. Para ZANOBINI seriam duas modalidades distintas de direitos subjectivos.

             Também para SANDULLI ambas as modalidades constituem categorias de direito substantivo uma vez que as normas que tutelam direitos e interesses pressupõem igualmente a existência de posições subjectivas, estando a diferença entre as duas modalidades na tutela directa e imediata que existe quanto aos direitos subjectivos.

             Já para FREITAS DO AMARAL a distinção entre as duas figuras estaria em que, enquanto os direitos subjectivos se baseiam na satisfação de um interesse próprio, o interesse legítimo apenas fundaria uma faculdade de exigir à Administração respeito pela legalidade.

             A quarta distinção é uma variante da anterior e distingue as duas figuras consoante o bem jurídico garantido se encontre (ou não) dependente do exercício do poder administrativo. A diferença entre as duas situações estaria não no carácter imediato ou mediato da tutela, mas na circunstância da norma, no caso do interesse legítimo, tutelar simultaneamente interesses públicos e particulares, actuando essa protecção através do exercício do poder e ocorrendo imediata e plenamente quanto ao interesse público e mediata e eventualmente quanto ao particular (NIGRO). A tutela do direito subjectivo ocorreria através da atribuição de poderes a um particular, (incluindo o direito de acção) ao passo que a tutela dos interesses legítimos ocorreria mediante a atribuição de prorrogativas que, influindo no exercício legal do poder, satisfizessem o interesse do particular (MACHETE).

            Para a quinta concepção o direito reactivo nasceria do sucesso da pretensão do autor. Para KORNPROBST este direito eventual seria constituído por um elemento material (interesse juridicamente protegido ) e um voluntário (que se manifestaria na interposição do recurso). Já para LALIGANT o interesse serviria para suprir a função do direito no contencioso administrativo, sendo um direito potencial/eventual, conferindo qualidade para agir.

            Por fim, para ENTERRÍA, o particular exerce um direito subjectivo que consiste em fazer actuar a norma objectiva no seu próprio interesse. Antes da violação não existiria direito subjectivo, surgindo este (na forma de acção de impugnação) através da conjugação dos elementos “prejuízo” e “ilegalidade”.

            O direito subjectivo típico (activo) consiste numa pretensão que o particular faz actuar contra a Administração independentemente dum comportamento desta.

            Já em relação à última posição, ela corresponde à doutrina alemã da unificação das posições jurídicas substantivas na categoria de direitos subjectivos, por via da teoria da norma de protecção. De acordo com esta teoria existiriam duas formas de atribuir direitos: através de normas de autorização ou de normas impositivas. A dificuldade, no direito público, estaria em saber quando é que essas normas impositivas criariam direitos, uma vez que no direito público o dever jurídico não corresponde em regra a uma pretensão de um sujeito determinado (BACHOF).

            Para a teoria da norma de protecção são necessários três requisitos para que exista um direito subjectivo: que se trate de um poder vinculado e não discricionário, que a norma exista para protecção de interesses individuais e não apenas do interesse público e que a sua atribuição tenha como consequência a possibilidade dos particulares recorrerem por causa dela.

            Duas outras tendências procuram estender o âmbito da norma de protecção também aos interesses de facto, sobretudo no domínio de aplicação de direitos fundamentais:

             A primeira defende que a existência de um direito subjectivo deve ser também afirmada no caso dos meros interesses de facto, quando esteja em causa a aplicação de direitos fundamentais (TSCHIRA/GLAESER). Isto porque os direitos fundamentais obrigam o Estado à omissão de medidas ilegais (KREBBS).

            A segunda pretende alargar a noção de direito subjectivo fazendo uso da noção de direito reactivo (RUPP,HENKE).

           

            O Prof. Vasco Pereira da Silva rejeita as duas primeiras teses uma vez que o particular não deve ser visto como um mero auxiliar da legalidade no processo, devendo sim existir uma noção substantiva quanto à posição do particular. Por outro lado, em relação à tese de que o particular teria um direito à legalidade, o Prof. salienta que parte de uma noção objectivada de direito subjectivo, o que leva à existência de um direito sem sujeito que não é próprio de titulares determinados mas de todos aqueles que mostrem ter interesse no processo. Ambas estas soluções seriam contrárias à CRP ( art. 268º/4).

           Quanto à terceira concepção, o Prof. salienta que surgiu na lógica do contencioso italiano e da distinção por este traçada para distinguir o contencioso administrativo do contencioso ordinário. Tal distinção, já estando muito posta em causa, desembocou no casuísmo do critério do operador jurídico quanto à questão de saber se a norma estabelece uma protecção imediata ou mediata. A distinção assenta numa contradição: o interesse legítimo não pode ser uma posição substantiva do particular e resultar de uma norma que apenas se ocupa do interesse público. Se assim fosse, a distinção entre interesses legítimos e interesses de facto deixaria de existir. De resto a distinção entre direitos subjectivos e interesses legítimos foi posta em causa mesmo no próprio sistema italiano e abandonada em 2000 com a pretensão de alargar o âmbito da jurisdição administrativa, o que aliás já vinha acontecendo.

           Quanto à quarta posição, o Prof. rejeita-a igualmente uma vez que atendendo à Administração prestadora não faria sentido dizer que não existe um direito do particular por estar dependente do exercício de um poder administrativo, sob pena de ter que deixar de se considerar como direitos subjectivos as prestações sociais da Administração, os direitos dos funcionários etc. Essa distinção poderia quando muito fazer sentido num sistema de Administração agressiva, em que o exercício dos direitos dos particulares não dependesse da actuação da Administração. Por outro lado, o Prof. refere que a distinção entre direitos e interesses legítimos não se deve fundar na imediatez ou mediatez da tutela, mas com o quid da protecção - o bem jurídico protegido.

          Quanto à quinta posição, o Prof. considera que faz uma confusão entre o direito ao recurso (que é um direito autónomo) e o interesse material do indivíduo no processo. A sentença não cria o direito subjectivo, antes o reconhece.

          O Prof. considera a sexta posição como a mais adequada. Assim, deve entender-se que existe um direito subjectivo sempre que da norma, que não tutele exclusivamente o interesse público, resulte uma situação de vantagem intencional ou de facto (neste último caso, quando se trate de direitos fundamentais). Quanto a saber se a par do interesse público a norma tutela interesses particulares deve entender-se que num moderno Estado de Direito todas as vantagens concedidas pela norma aos particulares devem considerar-se como direitos fundamentais. Este entendimento é imposto pela CRP- art. 266º/1.

           As normas que conferem direitos fundamentais conferem necessariamente direitos subjectivos a cada cidadão individualizado. Sob este critério se devem analisar também as situações de interesses difusos: se a norma preenche as condições para atribuir um direito subjectivo ou decorre de um direito fundamental, então deverá haver possibilidade de recorrer contenciosamente.

          Como salienta o Prof., as normas infra constitucionais devem ser valoradas face à CRP, por forma a descobrir se tutelam ou não interesses individuais. A diferença entre os direitos subjectivos e os interesses legítimos não reside numa diferença de género mas de grau de protecção dos particulares, não deixando de existir um direito num caso e no outro. O facto de o interesse último do particular não estar assegurado apenas pelo facto de a Administração estar adstrita a cumprir os seus deveres procedimentais não retira o interesse ao particular no cumprimento pela Administração desses procedimentos, nem retira a esse interesse o carácter de direito. Olhando ao art. 266º/1 da CRP constata-se que não contrapõe os direitos subjectivos aos interesses legítimos, falando antes em “interesses legalmente protegidos” e tratando ambos como posições jurídico-materiais dos indivíduos, como direitos subjectivos.

          Em conclusão, deve entender-se que a CRP impõe uma visão subjectivista do contencioso administrativo, fundado este num direito subjectivo do particular, cuja legitimidade deve ser aferida em função da relação controvertida, garantindo-se assim a plena tutela dos particulares.

Bibliografia: Vasco Pereira da Silva- “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”,

Vasco Pereira da Silva- “Para um Contencioso Administrativo dos Particulares” (esboço de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulação)

Joana Antunes, nº 17351

Despacho Saneador

Processo n.º 258/9631

Nos presentes autos importa fixar a base instrutória, nos termos do artigo 511.º, n.º 1 CPC (por remissão do artigo 7.º do ETAF) e bem assim elaborar o Despacho Saneador a que aludem os artigos 508.º-B, n.º2 e 510º, n.º 1 CPC.

Nos termos do artigo 508.ºB do citado diploma, o juiz pode dispensar a realização da audiência preliminar quando, destinando-se esta à “fixação da base instrutória, a simplicidade da mesma o justifique”.

Considerando que nos autos não existem todos os elementos que permitam uma decisão de mérito da mesma, bem assim não se verifica qualquer preterição do princípio do contraditório, nos termos do artigo 787.º, 508.º-B, n.º 1 e 6 e 510.º do CPC, vem este Tribunal dispensar a realização da Audiência Preliminar.

SANEAMENTO:

1º

As partes são dotadas de personalidade e capacidade judiciária, sendo o Autor parte legitima de acordo com os artigos 55.º, alíneas a) e f), artigo 9.º, n.º 2, artigo 68.º, n.º 1, alínea d), todos do CPTA, e ainda de acordo com o artigo 1.º da lei 83/95.

2º

Perante as peças processuais submetidas no processo verifica-se uma incompetência absoluta hierárquica, nos termos do artigo 101.º do CPC, para o qual remete o artigo 7.º ETAF. O Tribunal, assumindo excepcionalmente, que a incompetência advém de um lapso das partes, assume que estamos perante o Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, o Tribunal competente para a apreciação da acção em causa, nos termos do artigo 44.º, n.º 1 ETAF. Sanando-se, assim, qualquer incompetência.

3º

De acordo com o disposto na Petição Inicial estaríamos perante uma Cumulação de Pedidos, porém, considera-se esta ilegal de acordo com os artigos 4.º, n.º 1, alínea a) e 47.º do CPTA. Uma vez que não existe qualquer relação material de conexão entre a Impugnação do Acto Administrativo e a Condenação à Prática do Acto Administrativo.

4º

Havendo cumulação sem que entre os pedidos exista a conexão exigida, como nestes termos sucede, procedeu-se à notificação do autor para no prazo de 10 dias indicar o pedido que pretendia ver apreciado no processo, nos termos do artigo 47.º, n.º- 5 e artigo 4.º, n.º 3 CPTA. Assim, o autor procedeu a escolha do processo de Condenação à Prática do Acto Devido.

5º

Não havendo mais nulidades que nos cumpra conhecer, por força de lei ou por virtude da vontade das partes, o Tribunal é competente, as partes dotadas de capacidade e personalidade judiciárias, são legítimas e estão devidamente representadas por advogado. Admitidos, pelos termos anteriormente expostos, que o processo é valido pelo que prossegue.

MATÉRIA DE FACTO ASSENTE

A.

Houve a necessidade de acordo entre Portugal e o FMI, o BCE e o FUE, com a consequente implementação de várias medidas financeiras restritivas.

B.

A empresa “Sóbetão” celebrou um contrato de empreitada com o Governo para a construção do Aeroporto de Alcochete.

C.

Uma das cláusulas estabelecidas para a celebração do acordo internacional foi a suspensão de Obras Públicas, nas quais se inclui necessariamente a construção do Aeroporto.

BASE INSTRUTÓRIA

1.º

Determinação das actividades da empresa acordadas no âmbito do contrato de empreitada. Questão da possível inclusão da actividade de limpeza neste âmbito, com a respectiva análise do Doc. 2 da Contestação do Ministério Publico conjugada com a análise do Doc. 1 da Contestação de “Sóbetão”.

2.º

Quais os efeitos decorrentes da celebração do acordo internacional. Possível aplicação retroactiva analisada em função da Portaria 666/2011.

Notifique e dê cópias.

Lisboa, 20 de Maio de 2011

O grupo de juízes:

Ana Vieira

Joana Gabriel

Joana Calado

Luis Nuno Ferreira

Despacho Saneador

Processo n.º 258/9631

Nos presentes autos importa fixar a base instrutória, nos termos do artigo 511.º, n.º 1 CPC (por remissão do artigo 7.º do ETAF) e bem assim elaborar o Despacho Saneador a que aludem os artigos 508.º-B, n.º2 e 510º, n.º 1 CPC.

Nos termos do artigo 508.ºB do citado diploma, o juiz pode dispensar a realização da audiência preliminar quando, destinando-se esta à “fixação da base instrutória, a simplicidade da mesma o justifique”.

Considerando que nos autos não existem todos os elementos que permitam uma decisão de mérito da mesma, bem assim não se verifica qualquer preterição do princípio do contraditório, nos termos do artigo 787.º, 508.º-B, n.º 1 e 6 e 510.º do CPC, vem este Tribunal dispensar a realização da Audiência Preliminar.

SANEAMENTO:

1º

As partes são dotadas de personalidade e capacidade judiciária, sendo o Autor parte legitima de acordo com os artigos 55.º, alíneas a) e f), artigo 9.º, n.º 2, artigo 68.º, n.º 1, alínea d), todos do CPTA, e ainda de acordo com o artigo 1.º da lei 83/95.

2º

Perante as peças processuais submetidas no processo verifica-se uma incompetência absoluta hierárquica, nos termos do artigo 101.º do CPC, para o qual remete o artigo 7.º ETAF. O Tribunal, assumindo excepcionalmente, que a incompetência advém de um lapso das partes, assume que estamos perante o Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, o Tribunal competente para a apreciação da acção em causa, nos termos do artigo 44.º, n.º 1 ETAF. Sanando-se, assim, qualquer incompetência.

3º

De acordo com o disposto na Petição Inicial estaríamos perante uma Cumulação de Pedidos, porem, considera-se esta ilegal de acordo com os artigos 4.º, n.º 1, alínea a) e 47.º do CPTA. Uma vez que não existe qualquer relação material de conexão entre a Impugnação do Acto Administrativo e a Condenação à Prática do Acto Administrativo.

4º

Havendo cumulação sem que entre os pedidos exista a conexão exigida, como nestes termos sucede, procedeu-se à notificação do autor para no prazo de 10 dias indicar o pedido que pretendia ver apreciado no processo, nos termos do artigo 47.º, n.º- 5 e artigo 4.º, n.º 3 CPTA. Assim, o autor procedeu a escolha do processo de Impugnação do Acto Administrativo, tendo esta escolha como consequência a absolvição da instância da ré “Sóbetão”.

5º

Não havendo mais nulidades que nos cumpra conhecer, por força de lei ou por virtude da vontade das partes, o Tribunal é competente, as partes dotadas de capacidade e personalidade judiciárias, são legítimas e estão devidamente representadas por advogado. Admitidos, pelos termos anteriormente expostos, que o processo é valido pelo que prossegue.

MATÉRIA DE FACTO ASSENTE

A.

Houve a necessidade de acordo entre Portugal e o FMI, o BCE e o FUE, com a consequente implementação de várias medidas financeiras restritivas, entre as quais a redução de 10% da base salarial dos funcionários públicos.

B.

A redução salarial prevista no acordo internacional ocorreu em Maio de 2011.

C.

 João Àrasquinha é funcionário do Ministério da Economia, auferindo €500 mensais.

D.

O ordenado mínimo nacional é de €485 mensais.

E.

A redução se 10% sobre o ordenado de João Àrasquinha implica que este apenas aufira €450 mensais.

F.

A elaboração da legislação labora exige um procedimento especial que não foi respeitado, a audição dos trabalhadores, nos termos do artigo 440.º do Código do Trabalho.

G.

O pedido de Impugnação do Acto Administrativo funda-se, assim, na violação do procedimento anteriormente referido, sendo que o descontentamento e interesse de João Àrasquinha funda-se, concretamente, no acto que procedeu à redução salarial do mês de Maio.

BASE INSTRUTÓRIA

1.º

Analise das reais condições de sobrevivência de João Àrasquinha.

2.º

Efectiva opinião da Comissão de Trabalhadores relativamente à redução salarial.

3.º

Solicitação da apensação aos autos do parecer da Comissão de Trabalhadores em que João Àrasquinha fundamenta as suas objecções procedimentais.

4.º

Respeito pelo Princípio da Proporcionalidade por parte do órgão que procedeu à efectiva redução salarial de João Àrasquinha.

Notifique e dê cópias.

Lisboa, 20 de Maio de 2011

O grupo de juízes:

Ana Vieira

Joana Gabriel

Joana Calado

Luis Nuno Ferreira

Os Processos Urgentes

Os processos urgentes estão previstos no art. 36º CPTA. Trata-se de questões que não podem demorar a ser decididas e para as quais a tutela cautelar não se revela eficaz.

Neste processos urgentes é logo decidida a questão de fundo e concedida uma sentença de mérito mas a sua tramitação é acelerada ou simplificada.

Os processos urgentes podem ser impugnações urgentes ou intimações.

Quanto às impugnações urgentes podem referir-se ao contencioso eleitoral ou ao contencioso pré-contratual (art. 36º, 1, a) e b) CPTA, respectivamente); quanto às intimações, podem ser para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões ou para a protecção de direitos, liberdades e garantias (art. 36º, 1, c) e d) CPTA, respectivamente).

O contencioso eleitoral está regulado nos arts. 37º e ss. CPTA.

É uma acção principal que, pelo seu carácter urgente, pelo facto de serem, a maioria das vezes, insusceptíveis de execução específica e por não ser eficaz uma regulação provisória da situação característica das providências cautelares , tem natureza urgente e implica uma resolução das questões acelerada e simplificada.

O objecto destes processos são as eleições respeitantes à designação de titulares de órgãos administrativos electivos de pessoas colectivas públicas, incluindo as questões autónomas do procedimento eleitoral respeitantes a actos pré-eleitorais constantes do art. 98º, 3 CPTA.

No prazo previsto no art. 98º, 2 CPTA os eleitores, os elegíveis ou as pessoas cuja inscrição nos cadernos ou listas eleitorais haja sido omitida, podem intentar a acção (art. 98º, 1 CPTA).

A forma destes processos é a da acção administrativa especial com as adaptações do art. 99º, 2 e ss. CPTA.

Com a expressão de “plena jurisdição” constante do nº2 do art. 97º quer-se significa que o processo para além de se dirigir à anulação ou declaração de nulidade dos actos pode também dirigir-se à condenação da Administração a adoptar determinadas condutas.

O contencioso pré-contratual refere-se à formação dos contratos enumerados no art. 100º, 1 CPTA.

“A previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos e privados: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada dos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, garantir a estabilidade dos contratos da Administração depois de celebrados dando protecção adequado aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes” (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE).

O objecto destes processos são as decisões administrativas relativas à formação dos contratos e os documentos relativos ao procedimento de formação dos contratos.

Se for celebrado o contrato entretanto o objecto estende-se à impugnação do mesmo.

O prazo para impugnação é de um mês contado a partir da verificação dos eventos previstos no art. 101º CPTA.

Assim como no contencioso eleitoral, também no contencioso pré-contratual é seguida a tramitação do processo especial mas com especificidades previstas no art. 102º CPTA.

Quanto às intimações, são processos que têm carácter urgente e como objectivo a condenação da Administração a adoptar certos comportamentos.

A intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões é “o meio adequado para obter a satisfação de todas as pretensões informativas, quer esteja em causa o direito à informação procedimental ou o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos (art. 104º CPTA), incluindo o acesso aos ficheiros públicos de dados pessoais” (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE).

Têm legitimidade activa os titulares do direito de informação e o MP (art. 104º, 2 CPTA); e tem legitimidade passiva o órgão responsável e isto decorre da referência do art. 107º, 1 CPTA a “autoridade requerida”.

O prazo para ser requerida a intimação é de 20 dias após os factos enumerados no art. 105º CPTA. Mas a intimação pressupõe que tenha sido pedida previamente à Administração uma informação ou um pedido de notificação.

A tramitação é simples e decorre dos arts. 107º e 108º CPTA.

A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias confere-lhes uma tutela acrescida e neste caso é indispensável a emissão de uma decisão de mérito e não se revela útil o decretamento de uma providência cautelar (art. 109º, 1 CPTA).

A legitimidade cabe aos titulares dos direitos, liberdades e garantias e é também permitida a acção popular em determinadas situações.

A tramitação do processo é simples e rápida mas são previstos na lei três andamentos diferentes consoante se trate de um processo simples de urgência normal, previsto nos arts. 110º, 1 e 2 CPTA; processo complexo de urgência normal (art.110º,3 CPTA) e, por fim, situações de especial urgência (art. 111º CPTA).

Nestes casos é sempre admissível recurso (art. 142º, 3, a) CPTA) tendo este efeito meramente devolutivo (art. 143º, 2 CPTA).

Bibliografia: Andrade, José Carlos Vieira, A justiça administrativa”, Almedina, 2004

Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo

Até 1985 a tutela cautelar no contencioso administrativo resumia-se à suspensão da eficácia de actos administrativos. No entanto, este instituto apenas se mostra apto quando se trata de uma acção de anulação pois se o objecto do processo for antes uma pretensão do particular a suspensão da eficácia não tem utilidade, nestes casos impõem-se antes a adopção de uma providência cautelar.

O CPTA permite que todo o tipo de pretensões possam ser objecto de um processo principal, logo torna-se necessário que em função de cada caso haja a possibilidade de se obter uma providência cautelar e isso consta do art. 112º CPTA. Do número 2 do mesmo artigo consta uma lista exemplificativa que, para além das providências cautelares previstas no CPC, podem ser adoptadas.

A tutela cautelar tem inclusivamente consagração constitucional (art. 268º, 4 CRP).

As providências cautelares podem ser conservatórias ou antecipatórias. No primeiro caso trata-se de conservar um direito do particular que poderá ser prejudicado por medidas administrativas; no segundo caso, o que se pretende é a adopção de medidas por parte da Administração de modo a “minorar as consequências do retardamento da decisão sobre o mérito da causa” (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA). O que o particular pretende aqui é uma prestação administrativa.

Quanto ao momento em que podem ser pedidas as providências e quanto à legitimidade, estas podem-no ser, segundo o art. 114º, 1 CPTA, antes de ser instaurado o processo principal, juntamente com a petição inicial ou durante o processo principal; e podem ser pedidas por particulares, pelo Ministério Público ou por quem actue no exercício da acção popular.

O art. 120º CPTA regula os pressupostos gerais de que depende a concessão das providências cautelares e quanto às providências previstas nas alíneas a) e e) do art. 112º o Código prevê pressupostos especiais nos arts. 132º,6 e 133º,2.

O art. 120º, 1, a) CPTA determina a concessão da providência cautelar sem que sejam feitas mais indagações. Aqui o fumus bonis iuris manifesta-se com toda a sua intensidade, pois é evidente que nesta situação ao particular assiste razão no que toca ao fundo da causa. O intuito desta norma é afastar a aplicação das alíneas b) e c) e do número 2, ambos do art. 112º CPTA dada a evidência da procedência da pretensão.

Nas situações das alíneas b) e c) do art. 112º CPTA a procedência da pretensão do autor depende da demonstração do periculum in mora conjugado com o fumus bonis iuris.

Deve ser concedida a providência se se demonstrar que a não concessão torna impossível a reconstituição da situação conforme a legalidade após a procedência do processo principal ou essa situação seja de difícil reparação. O que se pretende é que a procedência da acção principal não perca utilidade. Nisto consiste o periculum in mora.

Quanto ao fumus bonis iuris há que distinguir se a providência cautelar é conservatória ou antecipatória. No primeiro caso, se se demonstrar o periculum in mora e feitas as ponderações previstas no nº 2 do art. 120º CPTA, a pretensão do decretamento de uma providência só não será procedente se manifestamente se verifiquem elementos que obstem à procedência da pretensão.

No segundo caso, o particular terá que fazer prova de que a sua pretensão será julgada procedente no processo principal.

O nº 2 do art. 112º CPTA introduz um critério de ponderação de interesses, não basta que estejam preenchidas as alíneas b) e c) do nº 1, é necessário também fazer uma ponderação dos interesses público e privado de modo a evitar danos desproporcionados a terceiros ou ao interesse público.

Características das providências cautelares são a instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade.

As providências cautelares são instrumentais em relação ao processo principal (art. 113º CPTA).

A provisoriedade das providências cautelares decorre do art. 124º CPTA, estas podem posteriormente ser revogadas, alteradas ou substituídas.

Por fim, o tribunal terá que fazer um juízo sumário sobre se se verificam ou não o periculum in mora e o fumus bonis iuris pois, caso procedesse a um juízo profundo, seria violado o carácter urgente que caracteriza o pedido de providência cautelar.

Bibliografia: Almeida, Mário Aroso, O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2004

Providências cautelares

Estado vai agir contra providências cautelares sobre corte de salários
2011-01-06

O Governo aprovou hoje, quinta-feira, uma deliberação para a intervenção do Estado, em defesa do interesse público, face aos procedimentos judiciais destinados a impedir os cortes salariais previstos no Orçamento do Estado para 2011.
Para fazer face às providências cautelares, o executivo avançou, em Conselho de Ministros, com uma deliberação em que se salienta "o interesse público inerente à execução das medidas de redução da despesa previstas na lei do Orçamento do Estado".
Nesse sentido, a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério das Finanças e da Administração Pública ficam mandatados para, "em articulação com os ministérios sectoriais relevantes, promoverem, de forma coordenada, as iniciativas processuais adequadas à defesa do interesse público em quaisquer procedimentos judiciais destinados a impedir a normal execução da Lei do Orçamento do Estado para 2011".

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Processos Urgentes

Impugnações urgentes

A verificação da legalidade de pronúncias da Administração são o principal alvo de enfoque, no entanto, isto não significa necessariamente que as sentenças dos processos se refiram apenas à invalidade dos actos impugnados, isto é, que sejam, por definição declarativas ou constitutivas, pois que, seguramente no caso dos processos eleitorais, mas também nos processo pré-contratuais, pode pedir-se e obter-se a condenação directa da Administração.

Assim, no âmbito do contencioso eleitoral, previsto no artigo 97.º do CPTA, destaco o facto de a lei processual autonomizar este meio impugnatório como meio principal para a resolução acelerada e simplificadas das questões suscitadas por actos eleitorais, em função da sua natureza urgente.

Quanto ao objecto das eleições a que se referem estas impugnações são aquelas através das quais se designam os titulares de órgãos administrativos electivos de pessoas colectivas públicas, sobretudo no âmbito das administrações autónomas, mas incluindo também as eleições para órgãos não burocráticos da administração directa ou indirecta.

Os litígios a resolver por este meio não são apenas os relativos ao acto eleitoral propriamente dito, englobam ainda as questões do respectivo procedimento.

A lei, todavia, parece limitar a sindicalidade dos actos pré-eleitorais, admitindo apenas a impugnação autónoma daqueles que impliquem exclusão ou omissão de eleitores nos cadernos eleitorais ou de elegíveis nas listas eleitorais (artigo 98.º n.º 3)

Deste modo, deverá considerar-se incluída na excepção legal, a impugnação autónoma da recusa de admissão de listas se sufrágio; deverá ainda considerar-se impugnável, numa interpretação correctiva, a inscrição indevida de “eleitores” e a admissão indevida de candidatos ou de candidaturas, de forma a conseguir tempestivamente uma estabilização do universo eleitoral; a impugnação unitária deve interpretar-se como referida a cada acto eleitoral, mesmo quando se trate de actos eleitorais intercalares ou não definitivos, como acontece nas eleições indirectas ou nas eleições por voltas – sempre sem prejuízo da impugnação da eleição final relativamente a vícios procedimentais graves, que só sejam conhecidos posteriormente.

Por sua vez, relativamente à legitimidade, a iniciativa do processo cabe em exclusivo aos eleitores e elegíveis, incluindo, nos casos de omissão nos cadernos ou nas listas, as pessoas cuja inscrição foi omitida (artigo 98.º n.º 1).

No que diz respeito ao prazo, na falta de disposição especial, será de sete dias, a contar da possibilidade do conhecimento ou omissão (artigo 98.º n.º 2).

No que toca à urgência é de referir que este processo segue a tramitação da acção administrativa especial, com especificidades, designadamente as decorrentes do seu carácter urgente (artigo 99.º)

Sendo que, a plena jurisdição mencionada no artigo 97.º n.º 2, pretende significar que o processo não se dirige meramente à anulação ou declaração de nulidade dos actos impugnados e engloba a possibilidade de condenação imediata das autoridades administrativas, seja para assegurar a inscrição nos cadernos ou a aceitação das listas de candidatos, seja para obrigar à reforma do procedimento eleitoral.

No que concerne ao contencioso pré-contratual, destaco que entre as impugnações urgentes se inclui a impugnação de actos administrativos relativos à formação de quatro tipos e contratos: empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens (artigo 100.º)

Este contencioso pré-contratual dá continuidade ao regime especial instituído pelo Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, para determinados contratos, em aplicação da chamada “Directiva-Recursos” (Directiva n.º 89/665/CEE), alargando agora aos contratos de concessão de obras públicas.

A previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos e privados: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada e em tempo útil aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, e sobretudo, garantir o início rápido da execução dos contratos administrativos e a respectiva estabilidade depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes.

Assim, podem ultrapassar-se as tradicionais dificuldades na determinação do alcance dos conceitos de “acto administrativo impugnável” ou de “norma” nos meios impugnatórios normais, tal como pode obter-se a resolução rápida das questões de legalidade procedimental dos contratos, de preferência antes da respectiva celebração, para evitar impugnações posteriores com esse fundamento, sempre indesejáveis, seja quando procedam, seja quando se tornem praticamente ineficazes.

Em matéria de objecto, este meio deve ser utilizado, desde logo, quando esteja em causa a ilegalidade de quaisquer decisões administrativas relativas à formação dos referidos contratos. Possibilitando desta forma, a impugnação de todos os actos administrativos relativos à formação dos referidos contratos, bem como os actos equiparados e entidades privadas; a impugnação directa de “documentos contratuais” normativos, designadamente, com fundamento na “ilegalidade” das especificações técnicas, económicas ou financeiras.

É ainda de referir que apesar da dúvida, poder-se-á obter neste processo, a condenação à prática dos actos pré-contratuais devidos, pois nada obsta em termos substanciais a que seja pedida e concedida a condenação, que, pelo contrário, se insere bem no espírito do direito reformado, de grande abertura processual, em favor da tutela judicial efectiva, em geral, e da cumulação de pedidos, em especial, tal como na “justiça do sistema”, que prefere a condenação nos casos de impugnação de actos negativos – e a cumulação num contexto de urgência pode justificar-se plenamente, seja nos casos em que haja omissão, indeferimento ou recusa ilegal de contratar, em que o interesse do particular é justamente o de uma condenação, seja no caso de impugnação de actos positivos e exclusão de propostas ou de concorrentes, pois que também aí pode haver interesse na condenação.

Em relação ao prazo para a apresentação do pedido é de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, do conhecimento do acto (art. 101.º)

A propositura da acção não tem efeito suspensivo sobre o procedimento, podendo o interessado interpor, se for caso disso, a providência cautelar especial prevista no artigo 132.º.

Se houver lugar a impugnações administrativas, como estas serão, em regra, facultativas, o prazo suspende-se e só volta a contar-se a partir da decisão administrativa sobre essa impugnação ou do termo do prazo legal respectivo, sem prejuízo de o interessado poder entretanto propor acção principal ou solicitar providências cautelares, nos termos do artigo 59.º (n.ºs 4 e 5) – se a impugnação for necessária, suspende a eficácia do acto e, portanto, o prazo só começa a contar depois de proferida a decisão respectiva.

Quanto aos restantes pressupostos, aplicam-se, por força do artigo 100.º n.º 1, as regras relativas à impugnação de actos, com as adaptações que se revelarem necessárias.

Em conclusão, a tramitação deste processo é única e segue a forma da acção administrativa especial, com algumas alterações, entre as quais se destaca a possibilidade da concentração numa audiência pública sobre a matéria de facto e de direito, com alegações orais e sentença imediata (artigos 102.º e 103.º) – audiência que, contudo, parece não ter entretanto assumido qualquer relevo prático.

A cognição do tribunal é plena e, em caso de procedência, a sentença será, em regra, anulatória ou de declaração da invalidade do acto ou documento contratual.

De referir ainda que a lei estende expressamente a este processo urgente, embora com algumas diferenças de relevo, a possibilidade, admitida em geral no art. 45.º, de, em caso de impossibilidade absoluta dos interesses do autor, o juiz não proferir a sentença requeria e convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida.

Intimações urgentes

Trata-se de processos urgentes de condenação, que visam a imposição judicial, em regra dirigida à Administração, da adopção de comportamentos e também, designadamente no caso de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias para a prática de actos administrativos.

Em caso de resolução urgente deverá seguir a forma de acção administrativa comum, enquanto, no caso de condenação à prática de acto administrativo deverá seguir a forma de acção administrativa especial.

            Por conseguinte, encontram-se reguladas no CPTA, duas formas de intimações: a intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões e a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

A primeira é actualmente, configurada como uma acção principal e um processo urgente, tornando-se o meio adequado para obter a satisfação de todas as pretensões informativas, quer esteja em causa o direito à informação procedimental ou o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos (art. 104.º), incluindo o acesso aos ficheiros públicos de dados pessoais.

No que diz respeito à legitimidade, a intimação pode ser pedida pelos titulares dos direitos de informação ou, na hipótese de utilização para efeitos de impugnação judicial, por todos os que tenham legitimidade para usar os meios impugnatórios, incluindo os autores populares, bem como o Ministério Público, para o exercício da acção pública (artigo 104.º n.º 2).

Quanto à legitimidade passiva parece caber, nos termos gerais, à pessoa colectiva ou ao ministério a que pertence o órgão em falta (art.º 10.º n.º 2). No entanto, segundo a referência do artigo 107.º relativamente à autoridade (e não à entidade) requerida – supõe-se que não exista aqui um regime especial de legitimidade, pelo que o requerente deverá, sempre que possível, identificar o órgão responsável, para que o tribunal possa directamente citá-lo e dirigir-lhe a intimação, sem dependência da organização interna da pessoa colectiva ou do ministério.

A utilização deste meio pressupõe o incumprimento pela Administração do dever de informar ou de notificar, valendo, por isso, a exigência do pedido anterior do interessado (règle du préalable) como pressuposto processual.

O prazo é de vinte dias, a partir da verificação da não satisfação do pedido, a partir da omissão, do indeferimento expresso ou do deferimento parcial (art. 105.º)

A tramitação é simples, com resposta da autoridade no prazo de dez dias e, em regra, decisão imediata do juiz, dado que na maior parte dos casos não serão necessárias outras diligências (artigo 107.º).

Por último, gostaria ainda de referir que esta acção alcançou pela redacção da nova lei a dupla natureza que a jurisprudência do STA já antes lhe reconhecia e, portanto, ainda que transformado num processo estruturalmente autónomo e ainda que ampliada a sua função – para exercício do direito fundamental à informação procedimental -, continua a ter também e parcialmente o perfil cautelar, uma vez que o pedido (de informação, consulta de documentos ou passagem de certidão) pode servir para obter informações necessárias à instrução de um processo principal. Neste caso, a intimação produz, nos termos do art. 106.º, “efeito interruptivo” quanto aos prazos em curso para accionar este (outro), processo principal, em via judicial ou administrativa.

            A criação da segunda forma de intimação, anteriormente enunciada, é favorecida pelo artigo 20.º n.º5 da Constituição, reconhecendo assim a importância de uma protecção acrescida dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, pelo que, a utilização desta acção deve limitar-se às situações em que esteja em causa directa e imediatamente o exercício dos mesmos.

Pode utilizar-se este meio quando a emissão célere de uma decisão de mérito do processo que imponha à Administração uma conduta positiva ou negativa seja indispensável para assegurar o exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou garantia (artigo 109.º)

Exige-se, desde logo, a urgência da decisão para evitar a inutilização do direito, sem a qual deverá haver lugar a uma acção administrativa normal, seja comum ou especial, sublinhe-se, todavia, o carácter relativo ou gradativo da urgência.

Pressupõe-se que o pedido se refira à imposição de uma conduta positiva ou negativa à Administração.

Por fim, a lei exige ainda que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar.

A legitimidade para esta intimação pertence naturalmente aos titulares dos direitos, liberdades e garantias.

O conteúdo do pedido será a condenação na adopção de uma conduta positiva ou negativa na parte da Administração, que pode consistir mesmo na prática de um acto administrativo (art. 109.º n.ºs 1 e 3)

O pedido de intimação pode ainda ser dirigido contra concessionários ou quaisquer particulares, mesmo que não disponham de poderes públicos – embora, obviamente, se deva estar perante uma relação jurídica administrativa.

Nestes processos não há lugar ao pagamento de custas.

Quanto à tramitação é extremamente simples e rápida, designadamente nas situações de especial urgência.

Na realidade, a lei prevê vários andamentos possíveis para o processo (artigo 110.º n.º 1, 2 e 3; 111.º), sendo que o juiz pode optar por uma tramitação acelerada ou simplificada realizando uma audiência oral.

Quando a pretensão se dirija à prática de um acto administrativo estritamente vinculado, a lei admite, excepcionalmente, a possibilidade de sentenças substitutivas da pronúncia da Administração, designadamente quando se trate da execução de acto administrativo já praticado (artigo 109.º n.º 3). Nestas situações, já não estamos perante simples intimações, mas perante intervenções judiciais.

A sentença, quando não seja substitutiva, determina o comportamento concreto, o prazo e, se for caso disso, o próprio órgão administrativo responsável pelo cumprimento, designadamente quando implique a prática de um acto administrativo.

É ainda de salientar que se aplicam a estas intimações as regras gerais de execução de sentenças condenatórias, incluindo as relativas à responsabilidade civil, disciplinar e criminal.

A invocação da grave lesão para o interesse público como causa legítima de inexecução da sentença condenatória, não parece admissível, nestes, pois pressupões uma prevalência do direito fundamental na ponderação concreta e imediata dos valores em presença.

A lei prevê a possibilidade de fixação pelo juiz de sanções pecuniárias compulsórias, imediatamente na sentença condenatória ou em despacho posterior.

Relativamente, às decisões de improcedência de pedidos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias são sempre recorríveis, seja qual for o valor da causa (artigo 142.º n.º 3 a).

Por sua vez, o recurso das sentenças que tenham proferido a intimação, quando seja admissível, tem sempre, por determinação da lei, efeito meramente devolutivo, independentemente da ponderação dos danos que esse efeito possa causar – o objectivo é o de assegurar uma protecção efectiva reforçada dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos já reconhecidos na primeira instância, mesmo que estejam em causa interesses públicos relevantes.