As normas externas distinguem-se das normas internas pelo facto de não conformarem directamente o conteúdo decisório do acto administrativo, ao contrário das internas.
As normas externas são normalmente instrumentais em relação aos interesses jurídicos materiais, e possuem especial importância na defesa e garantia dos interesses materiais dos particulares, na actividade administrativa não vinculada. É nesta medida que cabe analisar a questão, nos casos em que a Administração actua com discricionariedade.
.” Quando a Administração actua em termos vinculados no cumprimento estrito de uma disposição legal, podem ainda levantar-se importantes questões no âmbito da impugnação contenciosa, relativos à legitima possibilidade do particular impugnar uma decisão administrativa legalmente vinculada, sem com isso conseguir alterar a sua situação jurídica, invocando simplesmente a preterição de um dever procedimental, como o dever de fundamentação. O acto formalmente inválido pode ser impugnado, com legitimidade, pelo particular, pela violação do seu dever à fundamentação, mesmo que a sua situação real nunca possa ser alterada.” segundo Estêvão Nascimento da Cunha.
A Constituição exige a responsabilização do Estado quando existe uma violação de uma posição subjectiva, substancial ou instrumental. Mas quanto mais alta é a protecção das normas instrumentais, maior é a margem de livre decisão administrativa, e consequentemente, mais dificil é provar qual deveria ter sido a conduta adoptada pela Administração.
As normas externas são caracterizadas pela sua eficácia, que é obtida a partir do momento da emissão do acto, de acordo com a perspectiva do acto definitivo e executório. Esta definitividade deve ser vertical e horizontal. O art. 51º CPTA enquadra como critério a adoptar, a eficácia externa, que é material e horizontalmente definitiva, deixando de incluir a definitividade vertical. É assim, de acordo com esta perspectiva, que o acto dotado de eficácia externa, é susceptivel de lesar direitos subjectivos dos particulares. XXContudo, podem também ser impugnados actos que lesem direitos dos particulares, ainda que sem eficácia externa, de acordo com o art. 54º CPTA.)
Normas formais, como a que prevê o dever de fundamentação do acto admnistrativo, atribuem aos particulares posições jurídicas subjectivas instrumentais. A generalidade das normas externas contém garantias dos particulares face ao exercício do poder administrativo. Assim, as decisões destinam-se a dar conhecimento ao particular dos fundamentos mas também garantir uma ponderação efectiva, ainda que não exista discricionariedade decisória.
As normas externas, enquanto protectoras de interesses, tutelam de forma indirecta ou instrumental o particular. Existe então uma tutela instrumental na generalidade dos sectores da actividade administrativa.
Quando o particular tem uma pretenção e há violação de normas externas, normas de protecção, a ilicitude é instrumental. Mas se a pretenção for de oposição, há uma dupla ilicitude: instrumental por um lado, caso as normas externas violadas sejam normas de protecção; e material, pelo facto do acto configurar uma agressão ilegítima e legalmente infundada à posição jurídica subjectiva material e opositiva que já existia na esfera jurídica do particular.
Existe uma posição jurídica subjectiva contra qualquer forma de agressão. A ilicitude material nem depende do facto da norma violada constituir uma norma de protecção, mas pressupõe que essa violação seja consequência de uma nulidade ou anulação do acto. Esse acto não pode voltar a produzir efeitos, ao contrário da ilicitude instrumental, que prescinde da efectiva anulação do acto, de acordo com o art. 38º CPTA.
Ambas as ilicitudes inquinam o acto administrativo, e o seu conteúdo decisório. Nesta medida, não podemos afirmar que a falta de fundamentação afecta o direito do particular de perceber os motivos, que até podem ser claros, mas sim que o acto administrativo praticado viola o direito à fundamentação que o particular possui, por lei. "No nosso ordenamento a ilicitude faz parte da conduta lesiva, e não do resultado danoso." Pode até nem existir dano.
Nas situações em que há uma oposição, deve analisar-se a situação do particular como se o acto não tivesse sido praticado, Quando se requer uma pretenção, já temos de analisar qual teria sido o conteúdo da decisão sem a ilegalidade. Contudo, independentemente da procedência da acção, o particular tem sempre legitimidade para iniciar uma acção em que requer a apreciação da legalidade do acto.
Pode ainda analisar-se o comportamento lícito alternativo, que visa provar que a consequência se verificaria ainda que não houvesse violação de nenhuma norma, nomeadamente provando que aquele acto era vinculado, sem margem de discricionariedade. Ainda assim entendo que, no sentido de Estêvão Nascimento da Cunha, a "causa virtual é atribuivel ao próprio agente" e a "incidência da ilicitude é sobre a conduta e não sobre o resultado"
Assim, quando estamos perante situações pretensivas, o tribunal analisa de forma objectiva qual o sentido da decisão sem violação das normas, o que está ainda dentro da sua competência, não invadindo poderes próprios da administração.
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