Com base na Constituição da Reoública Portuguesa (doravante CRP) distinguimos duas ordens jurisdicionais, por um lado, os tribunais judiciais e por outro os tribunais administrativos (e fiscais), art. 209.ºn.º1. Estamos então perante duas ordens jurisdicionais formadas por um conjunto de tribunais hierarquizados e encabeçados por um supremo tribunal próprio, integrados por magistrados com estatutos e carreira específicos.
A ordem jurisdicional comum e a administrativa são articuladas por um Tribunal dos Conflitos, formado por magistrados dos dois Supremos Tribunais.
A responsabilidade administrativa baseia-se na distinção entre danos causados no desempenho de actividades de gestão privada ou de gestão pública, respondendo, respectivamente, perante os trinunais judiciais ou perante os tribunais administrativos.
Cabe a última palavra ao Supremo Tribunal Administrativo orientar com a sua jurisprudência a aplicação do Direito na matéria da responsabilidade extracontratual da Administração por actos de gestão pública.
O conceito de actos de gestão pública é bastante importante para determinar a competência dos tribunais administrativos e comuns, nas acções de responsabilidade extracontratual da Administração. Este conceito surgiu no Código Civil de 1967, e pelo DL n.º48051, de 21 de Novembro de 1967, que regula a matéria da responsabilidade extracontratual do Estado não submetida à aplicação directa do Direit Civil.
Ao longo do tempo foram então sendo identificadas várias situações típicas que nos permitem distinguir e definir os actos de gestão pública e os actos de gestão privada.
Segundo a doutrina do professor Marcelo Caetano, os actos de gestão pública são identificados a partir do poder de autoridade. A actividade administrativa é regulada pelo Direito Público, por uma lei que confira poderes de autoridade para o prosseguimento do interesse público.
Já Freitas do Amaral considera os actos de gestão pública à luz de uma teoria do enquadramento institucional, aqueles que sejam praticados pelos órgãos ou agentes da Administração no exercício de uma função pública, ainda que não envolvam ou representem o exercício de meios de coerção. É também esta, no geral, a orientação seguida pela jurisprudência do Tribunal de Conflitos.
A responsabilidade administrativa por actuação de gestão pública pode então assumir três modalidades, a responsabilidade por facto ilícito culposo; a responsabilidade pelo risco e a responsabilidade por actos lícitos.
A responsabilidade por facto ilícito culposo, prevista no art. 6º do DL n.º48051 de 21 de Novembro, é uma responsabilidade subjectiva, baseada na culpa, e apreciada segundo os pressupostos: facto ilícito, culposo, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano.
O direito subjectivo exige uma susceptibilidade de apropriação individual do seu objecto.
O facto ilícito não abrange apenas as condutas que violam regras e princípios, mas também os comportamentos que não sejam dotados da diligência exigida, ou causem dano. Podem consubstanciar uma acção ou uma omissão.
A culpa, baseia-se na imputação de uma lesão do ambiente a um sujeito administrativo, quer em resultado de uma actuação individualizada de um órgão ou agente, quer decorrente do mau-funcionamento se um serviço público.
O dano pode ser analizado na prespectiva da “quantidade”, de modo a poder determinar a partir de que momento podemos afirmar estar na presença de um dano suportável ou insuportável, de modo a delimitar a indemnização por danos “razoáveis”.
O nexo de causalidade entre o facto e o dano é também de dificil verificação, até porque, na maior parte dos casos não há apenas uma causa que gera o dano. Recorre-se então, na maior parte dos casos, a “presunções de causalidade”, que dão grande margem de decisão ao juiz, que recorre a “regras de probabilidade”.
Analisamos de seguida a responsabilidade pelo risco, art. 8º do DL nº48051. A administração é responsável pelos danos que causa no exercício de actividades perigosas, de risco. Trata-se de uma responsabilidade objectiva, pelo que não é necessário demonstrar a culpa.
A responsabilidade administrativa por factos lícitos vem consagrada no art. 9º do DL n.º48051, nos termos do qual a administração é responsável quando tenha, licitamente, imposto encargos que tenham causado danos anormais, que o particular não podia prever, e que o lesão nos seus direitos e expectativas tuteláveis.
A grande vantagem desta dualidade e separação é a possibilidade de, no mesmo meio processual, poder apreciar a ilegalidade do acto administrativo causador do dano e do pedido de condenação no pagamento de indemnização.
A grande vantagem desta dualidade e separação, e que impede que se regresse à ideia do juiz comum da responsabilidade extracontratual da admisnitração por actos de gestão pública reside na possibilidade de, no mesmo meio processual, poder apreciar a ilegalidade do acto administrativo causador do dano e do pedido de condenação no pagamento de indemnização.
Bibliografia
Vasco Pereira da Silva, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, coimbra, almedina, 2009
José Manuel Sérvulo Correia. - Vol. 2. - Estudo nº 26, publ. em: Cadernos de justiça administrativa, nº 16 (Jul.-Ago. 1999)
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