Apesar da alteração profunda do contencioso administrativo, continua a prever-se a existência de acções impugnatórias em que o pedido e a sentença se limitam à anulação de actos administrativos, não sendo obrigatória a cumulação do pedido anulatório com o da reconstituição da situação hipotética actual. Permanece, por isso, a importância do velho problema da determinação dos efeitos da sentença de mera anulação.
O efeito directo da sentença de provimento do pedido de anulação é o efeito “constitutivo”, que se traduz na invalidação do acto impugnado, eliminando-o desde o momento em que se verificou a ilegalidade, isto é, em regra, ressalvados os casos de ilegalidade superveniente, desde a sua prática – eficácia “ex tunc” da sentença.
Salientou-se na doutrina, por um lado, o dever, para a Administração, de executar a sentença, pondo a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão judicial de anulação, isto é, reconheceu-se e definiu-se a existência de um efeito “repristinatório” ou, mais amplamente, de um efeito reconstitutivo ou reconstrutivo da sentença, que impõe, na medida em que tal for necessário e possível se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se o acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade, segundo defende o Professor Diogo Freitas do Amaral.
Por outro lado, ressalta ainda o dever, para a Administração, de respeitar o julgado, conformando-se com o conteúdo da sentença e com as eventuais limitações que daí derivam para o eventual exercício futuro dos seus poderes, isto é, reconhece-se um efeito conformativo ou preclusivo da sentença, que proíbe a “reincidência”, excluindo a possibilidade de a Administração praticar um acto idêntico com os mesmos vícios individualizados e condenados pelo juiz administrativo, sob pena de nulidade, por ofensa do caso julgado.
Dentro desta linha de evolução, o CPTA no seu artigo 173º, nº1, vem afirmar que sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.
Na formulação deste preceito reconhecem-se as consequências ulteriores que a doutrina já associava à sentença anulatória – o dever de conformação com a sentença como limite preclusivo, em caso de prática de novo acto; o princípio da reconstituição da situação hipotética actual enquanto critério de conteúdo da execução devida. Assim sendo este princípio da execução efectiva poderá impor à Administração, além da prática de actos com eficácia retroactiva, para remediar os efeitos imediatos do acto anulado, o dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto entretanto surgidas, cuja manutenção seja incompatível com a execução integral da sentença (art. 173º, nº2 CPTA). É preciso dizer que para uma parte da doutrina, onde se incluí a posição de Aroso de Almeida, o princípio da plenitude do processo de execução deveria permitir ao tribunal conhecer da validade de todos os actos que configurassem o incumprimento ilegítimo do dever de executar, incluindo os que implicassem uma recusa disfarçada de executar, por se limitarem a dar cobertura formal à situação ilegalmente constituída pelo acto anulado.
Na realidade, as anulações não produzem necessariamente os mesmos efeitos: o conteúdo dos deveres de conformação e de reconstituição há-de ser naturalmente variável conforme o vício dado como provado, o tipo de acto anulado e o regime legal da actividade, nos termos que constituem os pressupostos lógico-normativos da sentença, a qual, desta forma, para além da consequência invalidatória contida no seu dispositivo, contribui para a definição do direito substantivo aplicável àquele caso. Por isso há quem entenda na doutrina que a sentença não produz automaticamente o efeito repristinatório da situação anterior, antes cria o dever para a Administração de reconstruir a situação hipotética actual, conclusão que nos parece ter saído reforçada do regime do CPTA.
Tudo isto parece agora confirmar-se através do regime processual estabelecido para as próprias situações de cumulação do pedido de impugnação com o de condenação à prática de acto devido ou o de reconstituição da situação anterior.
No processo de execução de sentenças de anulação de actos administrativos, o juiz não se limita a reafirmar o que já tinha sido decidido no processo de impugnação, mas, sim, define a solução jurídica do caso, tendo em conta a posição administrativa, que poderá até ter entretanto alterado significativamente a situação. Nestes termos, a sentença pode, conforme os fundamentos e as situações, produzir um “efeito vinculante pleno” (em caso de vinculação legal), “um efeito semi-pleno” (relativo a momentos discricionários) ou um “efeito secundário ou instrumental” (quando seja possível a renovação), conforme defende Mario Nigro.
De acordo com o que se afirmou atrás, o dever positivo que resulta para a Administração da sentença de mera anulação é, afinal, o dever de reexaminar a situação de facto à luz da lei aplicável e da sentença, e o dever de actuar em termos legais e correctos em face desse exame. Por outro lado, o dever de reconstituição da situação hipotética actual será diferente, conforme o grau de discricionariedade administrativa ao conteúdo do acto ou em que a discricionariedade tenha sido em concreto eliminada são actos de prática obrigatória, cujos efeitos até poderão vir a ser produzidos por decisão judicial.
Um problema importante é o de saber qual a lei aplicável aos novos actos, praticados em execução da sentença. Nos termos do art.128º, nº1, alínea b) do CPA, têm eficácia retroactiva os actos que executem sentenças anulatórias de actos, salvo se estes actos forem “renováveis”, parecendo que assim se pretende conferir eficácia retroactiva, ou não, conforme se trate de um acto de execução favorável ou desfavorável ao impugnante. Só que esta indicação normativa da lei do procedimento não é suficiente e nem sempre corresponderá à melhor solução no caso concreto – não se pode excluir a possibilidade de o acto renovado ter efeitos retroactivos, designadamente se favoráveis a terceiros, tal como pode variar o momento ao qual se vai reportar a eficácia dos actos de execução.
Por isso mesmo o CPTA esclarece no seu artigo 173º nº2 que “ (…) a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva (…)” – mas só desde que “ (…) não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos (…)”. A ponderação de todos os valores e interesses em jogo constitui, pois, o critério normativo para a determinação dos efeitos concretos da anulação judicial de um acto.
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